Definem-se
como contratos celebrados pelas associações representativas de algum sector
empresarial, ao qual as normas de descargas de poluentes, se aplicam, e a eles
devem aderir as empresas que pretendam ver-lhes aplicado o seu regime, num
prazo de três meses após a assinatura.
Estes
contratos têm a sua origem no artigo 35.º/2 e 3 da Lei de Bases do Ambiente,
que em 1987, previu a possibilidade de celebração entre o Governo e os
operadores, de contratos- programa com vista à redução gradual da poluição,
ficando a Administração “autorizada” a tolerar durante certo período de tempo,
a emissão pelo seu co-contraente, de cargas poluentes superiores aos máximos
legalmente admitidos. Esta abertura justifica quer a existência do art 78.º,
quer do art 68.º do DL 236/98, no âmbito de descargas poluentes para o meio
hídrico.
Assim
a habilitação genérica para a celebração de contratos da administração vem
prevista nos arts 178.º/1 e 179.º do CPA, que dão a possibilidade que esta
recorra à contratação como forma de actuação. Perante esta permissão, caso se
considere que os objectos destes contratos sejam susceptiveis de serem
contratualizados, serão lícitos.
Contrato
de adaptação ambiental: ancorado no art 78.º do DL 236/98 visa então, permitir
a derrogação de normas de descargas poluentes (durante um prazo previamente
fixado e nos termos de um calendário) degradando o índice de protecção
aplicável, de modo a aliviar as empresas do cumprimento de standarts e modelos
de minimização, cuja sua implementação importa custos elevados.
Contrato
de promoção ambiental: sediado no art 68.º do DL 236/98, vinculam as empresas
aderentes, a normas de descarga de águas residuais para o meio hídrico e solo
mais exigentes do que as aplicáveis ao sector de actividade em causa,
fortalecendo a consciência ambiental das empresas. Estas exigências extra,
tornam-se obrigatórias, mesmo para empresas não aderentes, daquele sector.
Procede-se assim a um estabelecimento de um prazo e fixação de um calendário,
para que estas se comprometam a seguir normas mais rigorosas do que as que
estão em vigor.
Os
intervenientes são as associações representativas dos sectores por um lado, e a
Agência Portuguesa do Ambiente, após consulta ao Instituto da Água e ao
Ministério competente, por outro. Relativamente ao Ministério, dado não se
tratar de sujeito de direito, cabe saber qual o órgão competente para
contratar, sendo necessário atentar nas disposições legais, como as que
estabelecem que cabe à Direcção-Geral do Ambiente, a aprovação de um calendário
contratual (art 68.º/5 e 78.º/5 do DL 236/98), e que atribuem às
Direções-regionais do Ambiente a competência para fazerem a norma de descarga
poluente (art 64.º e 65.º do DL 236/98). O que parece resultar daqui, é que a
Direcção –Regional do Ambiente é o órgão competente em matéria de descargas
poluentes, logo também deve ser esta a celebrar os ditos contratos ex vi art
179.º do CPA.
Uma
vez celebrado o contrato-tipo entre os referidos sujeitos, a este podem aderir
quaisquer empresas, independente de estarem ou não representadas pela
associação que celebrou o acordo.
Em
relação à fiscalização e eventuais sanções[1], tanto nos contratos de adaptação
ambiental, como nos contratos de promoção, o respectivo plano e calendário
funcionam como referência, no que toca ao cumprimento das suas obrigações
ambientais (art 78.º/6 e 68.º/6 do DL 236/98), e em caso de incumprimento do
acordo, a empresa será advertida para corrigir as suas faltas, sob pena de
sanções que podem ir até à exclusão do contrato, por decisão fundamentada do
director-geral do Ambiente (art 78.º/7 e 8 e art. 68.º/7 do DL).
Após
uma breve definição do regime destes contratos, cabe referir alguns problemas
que se interpõem na sua admissibilidade, desde logo pela sua
(in)compatibilização com o principio da legalidade, uma vez que nos termos do
art. 112.º/6 da CRP, que estabelece:
“nenhuma lei pode
criar outras categorias de actos legislativos ou conferir actos de outra
natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar,
suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”
O
que se pretende através desta disposição segundo Duarte Rodrigues da
Silva [2] é a garantia da manutenção da
hierarquia da lei, impedindo o seu desvirtuar, e que uma remissão para um acto
de hierarquia diferente não possa permitir a definição das relações entre o
estado e os cidadãos, através de preceitos administrativos, transformando estes
em fonte normativa primária.
Para
Mark Kirkby [3],o que o art 78.º do referido decreto-lei
pretende, é que através de um contrato, a Administração permita uma derrogação
de preceitos legais que já entraram em vigor, suspendendo os efeitos das normas que ela própria veio consagrar. Assim os contratos de adaptação são violadores do
princípio da tipicidade das formas de lei, onde admite-se que um contrato
administrativo suspenda um disposto normativo. Este artigo acaba também por
subverter a hierarquia formal que a Constituição precariza entre actos
legislativos e actos de autoria administrativa. E assim desde logo,
este autor é da opinião de que estaríamos perante uma inconstitucionalidade.
Para
o prof. Vasco P. da Silva[4], a solução a descortinar, para resolver
este problema, passa por contrapor os princípios da constitucionalidade,
legalidade e tipicidade das formas de lei, aos valores da eficácia da
realização das políticas ambientais pela via contratual, da participação, colaboração
dos particulares no exercício da administração de ambiente e tutela da
confiança dos particulares. Assim apesar de não ser admissível que os contratos
administrativos violem os princípios, não implica necessariamente que não se
celebrem contratos em razão dos valores que eles próprios também prosseguem
(como a eficácia, participação e tutela da confiança). Teríamos então de
delimitar o respectivo âmbito de aplicação no quadro da ordem jurídica, ou
seja, autorizar contratos que não cumpram limites legais, excepcionalmente e
atentando casuísticamente, desde que se encontre cabimento na previsão
legislativa e que não estejamos perante uma situação de fraude à lei, ou numa
situação que viole princípios fundamentais dos actos administrativos. A esta
condição acrescenta-se ainda outras duas, a de que a lei que consagra os
limites, disponha de um regime geral e outro especial, figurado na lei (mas
nunca sendo uma norma em branco) cuja aplicação estivesse na pendência de
celebração de um contrato administrativo; e a condição de que este regime
especial estaria delimitado pelas regras de competência, de fim e pelos
princípios fundamentais da administração (igualdade; imparcialidade e
proporcionalidade – art. 266º CRP).
A
par desta pequena/grande dificuldade, Carla Amado G. [5] tece duras críticas quer aos
contratos de adaptação ambiental, quer aos contratos de promoção.
Relativamente aos
primeiros, implicam uma aceitação da degradação ambiental, e um desincentivo ao
combate da poluição, o que para esta autora constitui “uma demissão das
responsabilidade públicas de proteção do ambiente (…) violação dos compromissos
assumidos perante a Comunidade Europeia, (…) e um atentado aos princípios
norteadores de uma política coerente e eficaz de proteção ambiental”. O regime
jurídico deste tipo de contrato remete ainda para o art. 96.º da lei 58/05, no
âmbito de procedimentos de contraordenação, retirando-se daí a ilegalidade da
atuação do infrator, e o consequente pagamento de coima, de modo a manter a
vigência destes contratos (cuja alternativa passaria por revogar a autorização
de incumprimento das condições estabelecidas na lei, o que não seria favorável
à proteção e promoção do ambiente) visando-se portanto, evitar males maiores.
Em
relação aos contratos de promoção ambiental, Carla Amado G.[6] atenta para o facto destes se
constituírem favoráveis ao ambiente dado que aumentam os níveis de exigência de
proteção, mas que no entanto surgem dificuldades, a nível da sua eficácia
externa, devido ao facto, como já foi aqui referido, de que esta elevação dos
padrões de exigência torna-se obrigatória para quaisquer empresas mesmo, as que
não aderiram a este contrato, desde que abrangidas pelo sector da associação
representativa em causa. Basicamente tudo isto seria constitucional se esta
celebração de contratos tivesse efeitos inter-partes, onde os custos de um
contrato deste género seriam suportados pela empresa que efectivamente aceitou
contratar. No entanto o instrumento contratual é extensível obrigatoriamente a
empresas que não outorgaram, nem consentiram numa elevação dos parâmetros (art.
68.º/9 e 10 do DL) o que equivale, a uma inconstitucionalidade (no mesmo
sentido Mark Kirkby[7]
Bibliografia:
Gomes, Carla Amado,
Introdução ao Direito do Ambiente, Associação Académica da Faculdade de
Direito, Lisboa, 2012
Gomes, Carla Amado, Direito administrativo do
ambiente, in: Tratado de direito administrativo especial, Volume I,
Coordenadores Paulo Otero e Pedro Gonçalves, Almedina, Coimbra, 2009.
Kirkby, Mark
Bobela-Mota, Os contratos de adaptação ambiental: a concertação entre a
Administração Pública e os particulares na aplicação de normas de polícia
administrativa, Associação Académica da Faculdade Direito, Lisboa, 2001.
Silva,
Duarte Rodrigues, Contratos de Adaptação Ambiental.
Silva, Vasco Pereira
da, Verde cor de direito: lições de direito do ambiente, 2.ª reimpressão,
Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2002.
Mariana Yee Raposo da
Silva
nº 18292
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