Da admissibilidade dos Contratos de Adaptação Ambiental

I.                    Considerações preliminares

Se, no passado, o acto administrativo ocupou lugar central e privilegiado na dogmática Administrativista, questionando-se, por exemplo, a admissibilidade do contrato como modo de conformação das relações jurídico-administrativas[1], com a alteração do paradigma sobre o qual assentavam as funções do Estado e subsequente desenvolvimento da Administração Prestadora e Infra-estrutural começou a verificar-se a necessidade de recorrer a outros mecanismos jurídicos, em nome de uma eficiente prossecução do interesse público e adequada realização dos fins do Estado[2].

Do que foi sucintamente descrito resulta, portanto, como facto digno de registo, um fenómeno de diversificação do ”modus operandi” da Administração, que retirou relevância ao acto administrativo, enquanto elemento central deste ramo do Direito, abrindo assim espaço para o surgimento e consequente densificação dogmática de outras figuras.

Neste trilho de “versatilização” do modo de actuar da Administração, veio a adquirir particular relevo o modo de actuação contratual, passando assim a figura do contrato a ser correntemente utilizada, em sede de conformação de relações jurídico-administrativas, constituindo-se hoje pacificamente como mais um instrumento de prossecução do interesse público ao dispor da Administração Pública[3].

Configurando-se em grande parte o Direito do Ambiente como Direito Administrativo especial, não poderia passar incólume a essa, empregando os termos de PEREIRA DA SILVA[4] : “generalização da utilização de formas contratuais pela Administração Pública”.

Enquanto prova disso, aponte-se, a título de exemplo, o artigo 35º do DL 412/2008, que apela à participação de entidades públicas e privadas em acções de protecção do meio ambiente “por recurso a parcerias, acordos, contratos de gestão e de concessão ou por meio de quaisquer outros instrumentos contratuais[5] [6]”.

Dentro deste âmbito de acção, delimitado, por um primeiro prisma, composto pela necessidade de tutela ambiental e, por um segundo prisma, composto pelo crescente recurso à figura do contrato por parte da Administração, dedicam-se as linhas que se seguem ao contrato de adaptação ambiental, que se configura, em termos algo simplistas, “num tipo de contrato destinado a fazer com que os particulares se submetam voluntariamente ao cumprimento dos padrões ambientais consagrados na lei”[7].  

Mais concretamente, e sobretudo por razões de economia temporal que não possibilitam o tratamento de muitas outras questões que se poderiam aqui considerar, analisar-se-á a utilidade e admissibilidade deste tipo contratual.

II.                  A ratio subjacente aos contratos de adaptação ambiental

Pode-se afirmar que inerente à ratio subjacente à figura em estudo estará a complexa relação que se estabelece entre o sector industrial e o meio ambiente.

Assim, desenvolvimento industrial e protecção ambiental nem sempre se coadunam da melhor forma[8], acabando a primeira realidade referida por provocar sempre um certo grau de degradação à segunda, grau esse que deve ser controlado e minorado.

A intenção do legislador ao prever a possibilidade de celebração de contratos de adaptação ambiental parece assim ter sido a procura do complexo equilíbrio entre lucro industrial e protecção ambiental[9], isto tendo em conta que, tal como clama JACQUELINE MORAND-DEVILLER[10] “o acordo entre as partes é preferível à utilização de procedimentos sancionatórios, a participação dos suspeitos faz deles cúmplices o que parece ser mais eficaz do que a repressão”[11].

No nosso ordenamento jurídico, esta tipologia de contrato encontrou guarida no DL nº 236/98, de 1 de Agosto, estabelecendo esse diploma legal critérios e objectivos de qualidade com a finalidade de proteger o meio aquático e melhorar a qualidade das águas em função dos seus principais usos.

III.                O contrato de adaptação ambiental e a sua base legal

Em termos gerais, podemos desde já adiantar que a figura jurídica cristalizada no artigo 78º do DL nº 236/98, tem por propósito permitir a derrogação de determinadas normas de descarga, diminuindo assim o índice de protecção aplicável, de modo a aliviar as empresas do cumprimento de requisitos cuja implementação técnica implica custos avultados.

Se supra tínhamos aflorado a ratio inerente a esta figura, no parágrafo imediatamente anterior ao actual tocamos ao de leve no objecto do contrato em causa, elementos estes que, por razões de clareza de exposição e de transparência de caracterização da figura, devem ser alvo de algumas considerações.

Assim, cumpre expor os elementos característicos do regime do contrato de adaptação:

i)Ora, o fim do contrato em causa visa a “adaptação à legislação ambiental em vigor” e “à redução da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo”, artigo 78º/1.

ii)No que concerne aos sujeitos, o contrato de adaptação deve, num primeiro momento, ser negociado e celebrado entre o Ministério do Ambiente, em conjunto com o ministério responsável pelo sector de actividade económica em causa, e as associações representativas desse mesmo sector (artigo 78º/1). Posteriormente, a este contrato-tipo podem aderir[12] as instalações das unidades empresariais do sector em causa, desde que em respeito pelas normas consagradas no artigo 78º/4.

iii)Quanto ao objecto do contrato, esse versa sobre “a concessão de um prazo e a fixação de um calendário, a cumprir pelas empresas aderentes e, eventualmente, a definição das normas de descarga que (…)deverão ser tomadas em conta pela entidade licenciadora, aquando da atribuição ou da renovação das licenças de descarga, na fixação das normas de descarga a respeitar pelas instalações das empresas aderentes” (artigo 78º/3).

iv)Por fim, cumpre ainda dedicar algumas linhas à fiscalização e eventuais sanções desencadeadas pela celebração e posterior incumprimento deste tipo contratual. Assim, nos termos do artigo 78º/6[13], parece resultar uma relação dinâmica de fiscalização na qual da própria lei resulta a tomada em conta por essa do plano de calendário resultante do contrato. Deste modo instaura-se quase que um princípio de oportunidade a ser fixado de acordo com o plano, o que permitirá escalonar as actividades de fiscalização da Administração por momentos adequados do período de vigência do contrato, verificando-se assim um controlo mais eficaz e rigoroso do seu cumprimento[14].

Quanto às sanções advenientes do incumprimento, essas vêm consagradas nos números 7 e 8 do artigo 78º. Assim, “Durante a vigência do contrato, sempre que se constate incumprimento do plano de adaptação por parte de uma instalação que a ele esteja vinculada, será notificada a entidade gestora da instalação da infracção verificada, fixando-se um prazo para a correcção da mesma, com indicação das consequências em caso de não cumprimento.” (nº7).

“As empresas cujas instalações permaneçam numa situação de incumprimento após o prazo fixado nos termos do número anterior poderão ser excluídas do contrato por decisão fundamentada do director-geral do Ambiente.” (nº8).

Do exposto, resulta a delimitação dos fins, sujeitos e objecto do contrato de adaptação ambiental, bem como do regime de fiscalização e das sanções que dele podem advir em caso de incumprimento. Em suma, delimitou-se toda a relação jurídico-administrativa a que a figura em caso pode dar azo.

Embora imbuído em nobres propósitos referidos supra, como a ideia de que “o acordo entre as partes é preferível à utilização de procedimentos sancionatórios, a participação dos suspeitos faz deles cúmplices o que parece ser mais eficaz do que a repressão”, a verdade é o regime aqui em causa não tem sido isento de críticas por parte de certos quadrantes da doutrina nacional[15].

Numa tentativa de estabelecimento de um cômputo geral dessas críticas, pode-se adiantar que considera parte da doutrina ter o legislador compactuado, através da criação deste instrumento contratual, com a manutenção do status quo de degradação ambiental, não o combatendo, nem incentivando activamente os operadores à sua alteração.

Particularmente dura, CARLA AMADO GOMES[16] afirma mesmo constituir esta situação “uma demissão das responsabilidades públicas de protecção do ambiente, uma violação dos compromissos assumidos perante a UE e um atentado aos princípios norteadores de uma política coerente e eficaz da protecção ambiental. “

Melhor considera a Autora ter andado o legislador, quando remeteu a figura em causa para o plano de reposição da legalidade no âmbito do artigo 96º da “Lei da Água”[17]. No enunciado legal em causa, seria patente a assunção da ilegalidade da posição do operador, desde logo denominando-o de “infractor” (nº1 e 2 do artigo 96º do diploma em foco), empregando-se então o instrumento contratual com o objectivo de reposição da legalidade, isto mediante uma ponderação casuística, transitória e como alternativa à revogação da autorização jurídico-pública por incumprimento das condições nela estipuladas.

Ora, segundo a Autora, o artigo 96º da “Lei da Água”, ao permitir a celebração entre a entidade licenciadora e um infractor de determinadas normas sobre o estado das águas de um contrato de adaptação, no qual se estabelece um projecto de recuperação aprovado pela Autoridade Nacional da Água, ao qual o infractor se vincula, parece impor um juízo de proporcionalidade, procurando evitar males menores sem com isso colocar em causa o objectivo da lei de prevenir a degradação da qualidade dos recursos hídricos[18].

IV.                Em defesa do contrato de adaptação ambiental

Apesar da pertinência e incisividade das críticas de CARLA AMADO GOMES, cremos ser de refutar a procedência das mesmas, por razões que que se denotam levemente em grande parte do que foi redigido até aqui.

Desde logo, porque, tal como se referiu, o paradigma sobre o qual se estruturava a Administração modificou-se, adquirindo a figura do contrato administrativo um lugar de grande proeminência na dogmática e na própria praxis administrativa.

A Administração encontra-se assim inserida, nos termos característicos de PEREIRA DA SILVA[19], num autêntico “pronto-a-vestir” de modos de actuação e prossecução do interesse público, devendo, portanto, de ter sempre um certo grau de margem de livre apreciação quanto ao modo mais eficaz de prosseguir os seus fins.

Tal ideia de margem de livre apreciação deixada à Administração, parece-nos justificar e legitimar imediatamente os moldes em que foi erguido o regime do tipo contratual em análise, encontrando-se tais moldes em plena articulação com a Lei de bases do ambiente, com as coordenadas do Direito Administrativo em geral e do Direito do Ambiente em particular.

Em adição a isso, não nos parece justo que se afirme que com o regime do art. 78º tenha o legislador apoiado a manutenção de um status quo de degradação ambiental ou que não a combata.

Isto por                que se denota, por exemplo no artigo 78º/4, um claro cuidado do legislador tendo em vista a definição das instalações das unidades empresariais do sector que serão susceptíveis de vir a aderir ao contrato-tipo, de modo a evitar abusos.

Assim, com a delimitação a que procede, tenta o legislador permitir a adesão apenas ao leque de empresas que poderiam vir a ser altamente prejudicadas com uma necessidade de adaptação brusca às novas necessidades atinentes à tutela do ambiente, vindo, talvez a enfrentar custos que não poderiam suportar.

Ou seja, aquele juízo de proporcionalidade que a doutrina refere estar ínsito ao artigo 96º da Lei da Água, parece-nos estar também implícito no regime contratual da adaptação ambiental do artigo 78º do DL 236/98 e isso deve-se, sobretudo, à delimitação que o legislador faz dos seus sujeitos.

Assim, não cremos, tal como parece estar algo implícito na posição de CARLA AMADO GOMES, representar o artigo 96º do DL 130/2012 quase que um rompimento com a lógica do contrato de adaptação presente no artigo 78º do DL 236/98, na medida em que o primeiro realça a natureza de infractor, assumindo-se quase como uma excepção de último recurso a aplicar em vez da sanção.

Isto porque o âmbito do artigo 96º não nos parece ser propriamente remetido para uma área diferente, bem pelo contrário, parece-nos o artigo 96º conter uma norma includente na medida em que visa, mesmo em última instância, permitir a inclusão num regime de adaptação de uma empresa que já se encontrava em infracção de disposições atinentes à tutela do ambiente, permitindo até, na senda desse objectivo, a negociação directa entre a empresa infractora e a entidade licenciadora, artigo 96º/2.  

Por fim, e para dar mais ênfase à posição adoptada, há ainda a avançar mais alguns argumentos.

Desde logo, há que deixar claro que não cremos que se possa afirmar que os contratos em causa perpetuem a degradação ambiental e não incentivem à redução da poluição por parte das empresas. Isto porque os requisitos atinentes à renovação da licença resultante de contrato de adaptação parecem visar uma certa lógica de progressividade da empresa rumo ao desenvolvimento da sua actividade de modo a provocar cada vez menos danos ao ambiente e nunca a aumentá-los.

Em adição a isso, parece-nos também que um sistema que procura o acordo entre as partes, por o considerar preferível à utilização de procedimentos sancionatórios[20], se encontra na mais plena e singela conformidade com princípios basilares do direito do ambiente como o da prevenção e o da correcção na fonte (artigo 66º/2/a) CRP).

E, por último, cabe-nos salientar ainda que, do lado da empresa potencial infractora estarão também aspectos dignos de tutela, como o direito à livre iniciativa económica (artigo 61º/1 da CRP), pelo que a utilização por parte da Administração de uma actuação contratual como esta será, por natureza, aquela que conduzirá a uma mais equilibrada conciliação de posições jurídicas e de princípios do ordenamento jurídico, devendo por isso a figura dos contratos de adaptação ambiental ser acarinhada e densificada, enquanto mecanismo apto a edificar uma sólida ponte entre interesses económicos e tutela ambiental.

Por razões de tempo, muitas outras questões que deveriam de ser tratadas a fundo não serão sequer abordadas. Porém, se já se discutiu a utilidade desta figura e chegados à conclusão de que esta, efectivamente, pode apresentar-se como um instrumento valioso, existe outra interrogação a que, imperativamente, terá de se dar uma resposta, uma vez que a pronúncia num determinado sentido, nesta encruzilhada a tratar, pode ser susceptível de determinar a inutilidade total dos contratos de adaptação ambiental.

Tal questão prende-se com a articulação do acordo de adaptação ambiental com o princípio da legalidade e, consequentemente, com a sua própria constitucionalidade. [21]

V) Da constitucionalidade do contrato de adaptação ambiental

Ora, tal como se referiu, discute-se a própria admissibilidade perante a ordem jurídica desta figura, isto por alegada violação do artigo 112º da CRP, preceito que dá pela epígrafe de “actos normativos” e tem por objecto a identificação dos vários tipos de actos normativos, assim como a sua hierarquia[22]. Cumpre assim apreciar a conformidade desta figura com o bloco da legalidade.

Nesse sentido, o nº 5 do artigo 112º da CRP estatui que “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”.

Ou seja, no artigo 112º/5 da CRP vem consagrado o princípio da tipicidade das formas de lei e, nesta sede, o grande óbice que se aponta às normas que prevêem a figura do contrato de adaptação é o de que, e nas palavras sucintas e objectivas de DUARTE SILVA RODRIGUES[23]: “mais do que modificar, o que através desta disposição se permite, é revogar, ou antes, derrogar normas jurídicas de natureza legislativa, por intermédio de contratos administrativos, o que é de repudiar, dada a concepção que se tem de Constituição e do princípio da legalidade.”

 Pelas razões aludidas, acaba depois o autor em menção por se pronunciar a favor da inconstitucionalidade das normas onde se consagra o instrumento em causa[24].

Relevante para a questão em apreço é ainda a posição sufragada por PEREIRA DA SILVA[25], que parece adoptar uma posicionamento algo mitigado, algures entre a constitucionalidade e inconstitucionalidade da figura, considerando que a mesma deverá de estar sempre sujeita a um juízo de apreciação casuístico, não podendo nunca corresponder a uma situação de fraude à Constituição ou à lei ou pôr em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa, sob pena de inconstitucionalidade.

VI) Tomada de posição

Cumpre, finalmente, tomar posição de forma sucinta mas clara.

Assim, em primeiro lugar, há a salientar mover-se a questão aqui em trato em meandros altamente delicados. No fim de contas referimo-nos ao princípio da tipicidade dos actos normativos, matéria esta que se assume como uma das mais dignas conquistas inerente ao Estado de Direito Democrático e ao Primado do Direito.

Como tal, qualquer posição susceptível de lhe causar mácula deve de ser devidamente ponderada, não sendo esta uma matéria apta a que se forneçam respostas categóricas às problemáticas que se colocam, devendo antes adoptar-se soluções mitigadas, assentes numa cuidadosa ponderação casuística.

Feita que está esta ressalva, impõe-se a busca de uma solução e essa terá de partir, irremediavelmente, do próprio artigo 112º/5 da CRP e da ratio que lhe é intrínseca.

Ora, essa ratio deriva, no fundo, de múltiplos princípios jurídicos consagrados na CRP e assentes no nosso ordenamento, como o princípio do Estado de Direito Democrático, o princípio da segurança jurídica, o princípio da legalidade, entre outros.

Todos esses limites têm uma base comum: a protecção da pessoa e das suas posições jurídicas individuais. Assim sendo, cremos dever encarar-se o art. 112º/5 da CRP tendo justamente em mente essa ideia: a de que a norma em causa visa essencialmente a salvaguarda das posições jurídicas dos particulares face ao Estado e Administração.

Chegados a este ponto, vemos                que as normas que prevêem o contrato de adaptação ambiental não violam o artigo 112º/5 da CRP justamente porque acabam por lhe fugir da ratio na medida em que definem que tais contratos:

i)                    Só se admitem quando visam tutelar e concertar outros princípios da ordem constitucional, nomeadamente a tutela do meio ambiente e da livre iniciativa económica.

ii)                   A Administração nunca tem o poder de per si revogar, suspender, modificar ou, pura e simplesmente, fazer tábua rasa da lei. Tem sim a margem de livre apreciação de, caso entenda ser esse o melhor modo de prosseguir os interesses a que se encontra adstrita, promover a celebração de contratos com entidades representativas de particulares (artigo 78º DL 236/98) ou directamente com os particulares (artigo 96º da Lei da Água).

Face ao exposto, optamos por mais uma vez realçar as potenciais qualidades do contrato de adaptação ambiental, pronunciando-nos, evidentemente, a favor da constitucionalidade das normas que o consagram, embora se deva ainda aproveitar para ressalvar a importância da análise do caso concreto, uma vez que um instrumento com tanto índice de maleabilidade como este pode sempre acabar por vir a propiciar a verificação de situações contrárias ao ordenamento jurídico, atentatórias contra princípios do sistema, bem como contra princípios aos quais a Administração se encontra vinculada.   

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[1] Vide, Maria Fernanda Maçãs, Os acordos ambientais como um Instrumento de Política Ambiental, em Revista CEDOUA 1, 2000 p. 37 e seg.

[2] Vide, Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009

[3] Vide, Vasco Pereira da Silva, Verde Cor do Direito, pág. 209 e seg. Almedina, 2004

[4] Verde Cor do Direito, pág. 92, Almedina, 2004

[5] Vide, Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 101 e seg. AAFDL, 2012

[6] Ainda nesta sede, é de referir a própria Lei de Bases do Ambiente, mais especificamente o seu art. 35º/2 onde se define que “O Governo poderá celebrar contratos-programa com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras”.

[7] Vasco Pereira da silva, Verde Cor de Direito, pág. 211, Almedina, 2004

[8] Maria Jales de Miranda, Contratos de Adaptação Ambiental, pág. 2, Lisboa, 2010

[9] Duarte Rodrigues Silva, Os contratos de adaptação ambiental, pág. 5 e seg. Lisboa

[10] Apud, Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, pág. 211 e seg.

[11] Em adição a isso, parece ainda ser mais um dado lançado no sentido de que, dentro dos seus poderes de discricionariedade, deverá ser a Administração a definir qual o meio mais adequado à prossecução do interesse público em causa, tal como refere Fernanda Maçãs, ob. Cit. P. 38

[12] Mas não de introduzir qualquer alteração ao contrato-tipo, tendo assim liberdade de celebração mas não de estipulação.

[13] “O MA aceitará o plano de adaptação à legislação ambiental e o calendário nele estabelecido como referência para a fiscalização da actividade das instalações das empresas aderentes no que respeita ao cumprimento das suas obrigações ambientais.”

[14] Embora Gomes Canotilho se tenha referido a uma “relação dinâmica” de fiscalização e controlo em sede dos actos autorizativos jurídico – públicos, em texto da sua autoria de igual título, parece que a linha de pensamento aí desenvolvida relativamente a esse ponto da relação dinâmica, também em sede de contrato de adaptação ambiental se pode aplicar, constituindo isso exemplo de que a Administração, neste caso específico em matéria de ambiente, pode, e deve, recorrer aos diversos modos de actuação de que dispõe tendo em conta aquele que num juízo a priori se revele como o potencialmente mais eficaz, isto porque desde que se saliente e densifique a existência dessa relação dinâmica, o controlo a posteriori que a Administração poderá efectuar do modo empregue para a prossecução do interesse público nunca diferirá muito, independentemente do modo de actuação escolhido.

[15] Neste sentido, vide, a título de exemplo, Carla Amado Gomes, ob. Cit. Pág. 103

[16] Carla Amado Gomes, ob. Cit. Pág. 104

[17] Clarifique-se Dl nº 130/2012

[18] Sentido esse para o qual alegadamente apontaria a colocação sistémica dos contratos-programa, tal como refere Carla Amado Gomes, ob. Cit. P. 104; apud Mark Kirkby, Os contratos de adaptação ambiental, AAFDL, 2001

[19] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 237 e seg.

[20] Transformando assim potenciais infractores em verdadeiros cúmplices em matéria de protecção ambiental.

[21] Vasco Pereira da Silva, ob. Cit. P. 217 e seg.

[22] Duarte Silva Rodrigues, ob. Cit. P. 33 e seg.

[23] Duarte Silva Rodrigues, ob. Cit. P. 36

[24] Em sentido idêntico, Mark Kirkby, ob. Cit. P. 77

[25] Vasco Pereira da Silva, ob. Cit. P. 218 e seg.