Contratos de Adaptação

 

Os contratos de adaptação surgiram pela necessidade que se fez sentir de garantir a execução de comandos legais na matéria de ambiente, nomeadamente no que diz respeito às normas que impõem limites máximos de emissões poluentes. Assim, esta apresenta-se como a principal razão que explica a difusão de esquemas contratuais no âmbito da execução administrativa da política do ambiente, em detrimento da mera imposição de normas imperativas através de actos de carácter autorizativo ou mesmo sancionatório. A administração vem desta forma reconhecer a impossibilidade de assegurar por via coactiva o cumprimento generalizado dos imperativos legais, optando por tentar assegurar pelo menos, o cumprimento possível. E fá-lo através de uma “derrogação” temporária desses imperativos legais, com o objectivo de num segundo momento, alcançar um nível de execução normativa que lhe seria impossível sem ser por recurso à concertação com os agentes poluidores.[1]

Vasco Pereira da Silva, vem apontar a indispensabilidade do recurso à contratualização ou concertação, como uma realidade que se tem vindo a assistir, e que o Direito não pode ficar imune. A utilização de formas da actuação contratual por parte da administração tornou-se uma realidade quotidiana. Se no passado era vista com desconfiança pela doutrina administrativa, em conciliar conceitos de consenso e poder da administração, a contratualização hoje, é um modo importante e habitual de actuação da Administração pública, em que se procura a realização do interesse público, surgindo mesmo como alternativa à prática de actos administrativos. Deve-se também ao facto de a protecção ambiental ser um direito-dever de todos, que requer solidariedade jurídica e solidariedade ética, pois os sujeitos encontram-se, em ambos os polos da relação jurídica, ou seja, ao mesmo tempo que são sujeitos activos, são também sujeitos passivos do mesmo direito-dever, têm direito e dever sobre o mesmo bem. Os contratos de adaptação ambiental reflectem assim a vontade das autoridades administrativas contornarem a rigidez dos seus tradicionais instrumentos de actuação, a maior eficácia na realização dos fins de interesse público protegidos pelas normas legais do ambiente, quer de uma melhor concordância prática dos imperativos de defesa do ambiente com outros valores atendíveis, nomeadamente os da sustentabilidade económica da empresas, às quais é exigida uma adaptação de custos elevados às normas que regulam as emissões poluentes.[2]

Os contratos de adaptação são assim os contratos através dos quais a administração se obriga a praticar um determinado acto administrativo ou a exercer os seus poderes de autoridade num determinado sentido, ou se obriga a não praticar um determinado acto ou a não exercer os seus poderes de autoridade. São contratos administrativos atípicos, em que a Administração em vez de alcançar o efeito jurídico pretendido através de um acto, negoceia com o particular a produção do mesmo efeito jurídico por meio de um contrato. Os contratos de adaptação surgem assim no âmbito de uma estratégia que tem como objectivo ar um prazo razoável à indústria portuguesa para se modernizar e adaptar à legislação ambienta, com vista a reduzir ou eliminar a poluição causada pelas descargas de águas residuais n solo ou em mio aquático. As indústrias comprometem-se a cumprir um programa de reconversão e de adaptação dentro de prazos determinados (referindo a Administração, o cumprimento na medida do possível, ao invés do incumprimento). E a administração compromete-se a tolerar durante o praz concedido, a emissão de cargas poluentes superiores as legais. Os contratos de adaptação são deste modo um instrumento privilegiado de concretização de política ambiental. Constituem um meio que permite ao Governo ajudar os agentes económicos e os sectores industriais a adaptarem-se à legislação ambiental de forma mais eficiente e adequada.[3]

Relativamente ao enquadramento legislativo foram os artigos 35.º n.º 2 e 3 da lei de bases do ambiente (em 1987) que inspiraram a criação deste tipo de contratos, hoje previstos no DL 236/98, que estabelece Normas de Qualidade da Água, no seu artigo 78.º. Ainda assim estes contratos já foram alvo de várias regulações, em vários diplomas, a que faremos uma breve referência.

Quanto ao artigo 35.º n.º 2 e 3 da Lei de Bases do ambiente prevê os chamados Contratos-programa para a redução da carga poluente, têm em vista a ordem pública ecológica e no sentido de conseguir a redução da carga poluente dentro de certo prazo. A questão que se coloca é se estamos perante uma norma habilitante para a derrogação temporária ou à suspensão de normas ambientais. Pois se considerarmos que não surge um conflito com o Principio da Legalidade, se considerarmos que sim, como Castro Rangel, o problema fica atenuado. Por sua vez, Mark kirkby não concorda com o exposto, pois considera que não se trata de uma norma habilitante, uma vez que o preceito não contém uma tipificação mínima do conteúdo e os próprios efeitos dos contratos-programa não permitem admitir que daí se poderia retirar uma habilitação, pois não reúne os requisitos mínimos exigíveis pelo Principio da Legalidade.

Antes de estar regulado pelo Artigo 78.º do DL 236/98, os contratos de adaptação foram regulados no artigo 40.º n.º 3 do DL 74/90, sobre a Qualidade da água, entretanto revogado. Ai se dispunha que o objecto dos contratos era o de conceder às empresas poluidoras um prazo para se adaptarem à legislação ambiental vigente. As empresas aderentes ficavam autorizadas, por um certo período, a emitir níveis de poluição que ultrapassavam os limites estabelecidos nas normas legais em vigor. Por outro lado as empresas obrigavam-se também a cumprir as prescrições estabelecidas e os prazos indicados no plano de adaptação ambiental e a adaptarem os seus próprios processos produtivos às normas ambientais até ao termo do contrato. Destinava-se às empresas já instaladas à data da entrada em vigor do DL. Mark Kirkby, vem defender a inconstitucionalidade da norma, por se tratar de um regime transitório, podem as disposições fazer depender o início de vigência da lei de regulamentação complementar, quando a lei seja inexequível por si mesma, carecendo de uma posterior norma concretizadora. Ora no DL 74/90 as disposições transitórias têm um efeito constitutivo, pelo que a lei seria exequível por si mesma. Apesar desta questão da inconstitucionalidade suscitada por Mark Kirkby, o que importa realçar, é que o preceito extravasou a sua previsão. Assim, na aplicação desta norma, passaram a ser incluídas qualquer tipo de empresas, e não apenas as empresas já instaladas antes da entrada em vigor do DL; e ainda alargaram o seu âmbito a adaptação de quaisquer normas ambientais e não apenas as constantes do diploma sobre a qualidade da água, como deveria ser. Maria Fernanda Maçãs [4]consegue encontrar um fundamento para estes contratos que se baseia na existência de uma margem de discricionariedade da qual goza a administração publica para iniciar ou não procedimentos sancionatórios. Admitir que seria assim, seria admitir a dispensabilidade de encontrar uma base jurídica habilitante. Pelo que Mark Kirky, contesta dizendo que não existe um princípio de oportunidade, pois o mecanismo de aplicação de sanções é um poder vinculado. Se o mesmo cedesse a juízos de oportunidade, estar-se-ia perante a eminente violação do princípio de inalienabilidade e irrenunciabilidade dos poderes públicos.

É ainda de referir, o DL 352/90 sobre a qualidade do ar, que no seu artigo 17.º parece postular uma via contratual, que aparentemente análoga ao artigo 40.º n.º 3 do DL 74/90, a diferença, é que o primeiro diploma estabelece expressamente que as normas que estabelecem valores limite de emissões são normas de natureza regulamentar, e remete para uma portaria, onde são fixados esses valores, o que se retira a natureza infra legal. Portanto, não se coloca nenhum problema quanto ao princípio da tipicidade das formas de li.

Actualmente os contratos de adaptação estão previstos no artigo 78.º do DL 236/98[5]. Trata-se de um regime pouco claro e dotado de uma ma técnica legislativa, pois o seu regime é regulado num só artigo com 11 números.

Á semelhança do que sucedeu no DL 74/90 também este artigo 78.º parece referir-se a uma adaptação à legislação ambiental vigente, ou seja, quaisquer normas ambientais. A não ser, que façamos uma interpretação mais minuciosa do n.º1 do artigo 78.º no sentido de admitir que quando faz referência às disposições do capitulo V, quer significar que as norma relativamente às quais são permitidos estes contratos, para alem das do capitulo V, serão as restantes normas do próprio diploma não de outros. Outro problema que poderia ser apontado, seria o facto de a norma transitória estabelecer um regime exequível por si mesma.

Vasco Pereira da Silva diz que é preciso compatibilizar os princípios da legalidade e tipicidade das formas de lei com a eficácia da realização ambiental, com a participação e colaboração dos particulares e a tutela da confiança dos mesmos. Não se deve afastar a celebração de contratos de adaptação ambiental, em razão de valores que eles próprios também prosseguem. Vem ainda, admitir a figura dos contratos de adaptação quando se afastam dos limites legais, a título excepcional, desde que seja possível encontrar fundamento na previsão legislativa.

Mais adiante que o artigo 112.º n.º6 da CRP visa evitar fugas à hierarquia dos actos normativos. Então, se o contrato de adaptação ambiental não configurar uma fraude à lei e consistir apenas num mecanismo concertado e gradual de aplicação da lei, nos termos em que ela própria estabelece, não irá existir violação da disposição constitucional. Devem, contudo ser observadas mais duas condições: a lei fixadora dos limites deve estabelecer um regime geral aplicável e outro especial, dependente da celebração do contrato; e o regime deve estar limitado pelas regras de competência, fim e princípios fundamentais da actividade administrativa.

Nesse sentido, Mark Kirkby também reconhece que o assumir de tarefas de polícia administrativa em novas áreas em que se entrecruzam novos interesses públicos fundamentais e novos direitos fundamentais da colectividade e do individuo levaram a transformações ao nível do grau de densidade preceptiva das normas de competência. A lei pode revelar uma incapacidade para antecipar as diferentes actuações da Administração na prossecução do interesse público. Os imperativos de eficácia levam a uma margem de autonomia da administração face aos comandos legislativos na escolha dos melhores meios para alcançar a realização do interesse público. Assim, o autor conclui dizendo que a lei apenas passou a programar e a orientar a conduta da administração e esta passou a ter mais auto determinação e liberdade na escolha de instrumentos adequados à prossecução do interesse publico. O acordo dos particulares compensa o menor garantismo das normas legais e o contrato afigura-se como uma resposta à harmonização entre garantismo e eficiência da actividade administrativa.

Quanto aos sujeitos destes contratos, são celebrados entre as associações representativas do sector empresarial ao qual as normas de descarga se aplicam e o Ministro do Ambiente e o Ministro responsável pelo sector de actividade económica. Também devem poder celebrar estes contratos a direcçao-regional do Ambiente e a Direcçao-geral do Ambiente, uma vez que uma é competente em matéria de descargas poluentes e à outra cabe a aprovação do plano e calendário contratuais, respectivamente. As normas de descarga sectoriais redefinidas em razão do contrato celebrado são fixadas por portaria conjunta do Ministro do Ambiente e do Ministro responsável pelo sector de actividade económica a que pertence a associação outorgante. Se os sujeitos de negociação e de celebração do acordo-tipo são, do lado dos privados, as associações representativas de interesses económicos, e do lado público, as autoridades administrativas competentes em matéria de ambiente assim como as que exerçam a tutela do sector económico em causa. Posteriormente à celebração dos contratos, a ele podem aderir quaisquer empresas de um determinado sector da actividade económica[6], independentemente de estarem ou não representadas pela associação que celebrou o acordo.

Assim, os sujeitos da relação contratual podem ser quaisquer empresas que adiram a um acordo cujo conteúdo se encontra já pré-determinado, ainda que as respectivas cláusulas tenham sido anteriormente negociadas com outros sujeitos (as associações económicas do sector). Há que distinguir dois momentos: o momento da negociação e da celebração do contrato-tipo, em que intervêm as autoridades públicas e as associações representativas do sector, e que é aquele em que ficam estabelecidas as cláusulas contratuais, por outro lado o momento da adesão ao contrato de qualquer empresa desse ramo de actividade, que é o momento da efectiva celebração do contrato de promoção ou adaptação ambiental, entre as autoridades administrativas e as empresas aderentes.

Resta indicar que os contratos de adaptação têm que responder a certos pressupostos como a prévia existência de um diagnóstico ambiental do sector ou da região e a elaboração de um plano de adaptação à legislação ambiental que corresponde a um cronograma das acções respeitantes aos diversos domínios da política de ambiente necessárias a concretização do plano. Os quais depois são alvo de apreciação da administração e que posteriormente a essa análise servem de base à celebração dos contratos.

Parece que autores como Vasco Pereira da Silva, reconduzem os contratos de adaptação a meros contratos de adesão, devido aos dois momentos distinguidos anteriormente para celebrar o contrato em questão. Ainda assim, parece-nos que esta ideia é de rejeitar. Admitimos a existência de um paralelismo com um acordo de adesão, pelas suas características. Contudo, não podemos esquecer, que se trata de um acordo entre duas partes, que visa criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Portanto, assumem de facto um caracter verdadeiramente contratual com obrigações bem definidas para ambas as partes e cominando sanções para o não cumprimento das prescrições e prazos constantes do cronograma de adaptação. Entre as sanções, podemos enunciar a possibilidade de as empresas serem excluídas dos contratos se se mantiverem numa situação de reiterado incumprimento. Pois a ratio do contrato de adaptação é fazer com que as empresas cumpram efectivamente as disposições legais, dando-lhe o benefício de um prazo para se adaptarem, não sendo sancionadas, com vista a diminuir o impacto ambiental a longo prazo. Deste modo, pelo conteúdo contratual que acabamos de explicitar excluímos a recondução dos contratos de adaptação a meros contratos de adesão, pois têm um conteúdo que reconduzimos a uma concepção normativa que faz emergir obrigações para ambas as partes, não obstante coexistir na mesma a concepção de adesão.

Em tom de conclusão os contratos de adaptação não correspondem a uma real suspensão da vigência dos padrões legais, uma vez que a norma continua a vigorar como padrão do comportamento das partes, o que há é uma suspensão parcial. Suspensão essa que não é indeterminada, pois esta é contextualizada por um determinado período de tempo. Este tipo de contrato surge normalmente quando um particular se vê numa situação inesperada, e não consegue responder às modificações da lei, modificações essas, que por vezes, são bastante exigentes. Nesse sentido, este tipo de concertação visa a derrogação da lei que se fundamenta na eficácia da lei que o particular depois do prazo acordado se compromete a cumprir, portanto tem como fim último atingir o cumprimento da lei. 

Assim sendo, é visível que os comandos da eficácia têm prevalecido como fundamento base desta contratualização e têm conduzido a uma diminuição da densidade normativa que por sua vez, confere uma maior autonomia à administração, na sua actuação de prosseguimento do interesse publico, que começa a ser definido pelo legislador cada vez mais de forma genérica e programática.

 

 

Bibliografia:

- MARK, KIRKBY, “ os contratos de adaptação ambiental, a concertação entre a administração pública e os particulares na aplicação das normas de policia administrativa”, Lisboa, 2001, AAFDL

- MAÇÃS, MARIA FERNANDA, “ Os acordos sectoriais como um instrumento da politica ambiental”, Revista do centro de estudos de Direito do Ordenamento do Urbanismo e do Ambiente, 2000

-MIRANDA, MARIA LIVIA JALES DE, “Contratos de adaptação ambiental”, Lisboa, 2010

- PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde cor de direito: lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2003

 

 

 

           

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Joana Margarida Viegas

N:18178      Subturma:7

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[1] Kirkby, Mark, Os contratos de adaptação ambiental, Lisboa, 2001, AAFDL, PP:46: Para Isabel Moreira “… o princípio da legalidade vai cedendo perante o princípio da eficácia. As Administrações e não a Administração têm resultados concretos a atingir e é esse o objectivo que marca a actuação pública. Estes contratos mais não são do que isso mesmo, uma consequência visível de um virar de página na história das formas de actuação da administração. “

[2]  O artigo 179.º do CPA habilita a Administração a celebrar quaisquer contratos administrativos n exercício das suas atribuições, pelo que havendo uma norma de competência e não sendo a matéria em causa legal ou naturalmente incompatível com a forma contratual, a Administração pode optar por exercer aquela através de acto administrativo ou de contrato.

[3] Maçãs, Maria Fernanda, “ os acordos sectoriais como um instrumento de política ambiental”, revista do centro de estudos de Direito do ordenamento do Urbanismo e do Ambiente PP.45: Maria Fernanda Maçãs aponta ainda 4 razões que fundamentam a utilização dos contratos de adaptação: o atraso verificado na adaptação à legislação ambiental da maior parte dos sectores industriais existentes; dispersão e pulverização dos sectores industriais de pequena e média dimensão; a necessidade de dar prioridade e tratamento especial às zonas mais sensíveis e aos sectores mais críticos e a existência de meios de financiamento comunitários para serem utilizados em curto espaço de tempo.

[4] Kirkby, Mark, Os contratos de adaptação ambiental, Lisboa, 2001, AAFDL, PP:68: posição que o autor afasta por absoluto.

[5] ART.78.º Contratos de adaptação ambiental

1 — Com vista à adaptação à legislação ambiental em vigor, nomeadamente às disposições do capítulo V, das instalações industriais e agro-alimentares em funcionamento à data da entrada em vigor do presente diploma e à redução da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo, poderão ser celebrados, entre as associações representativas dos sectores, por um lado, e os MA e ministério responsável pelo sector de actividade económica, por outro, contratos de adaptação ambiental.

2 — Os contratos mencionados no número anterior terão de se conformar com as regras comunitárias aplicáveis e com os planos de acção e gestão previstos no presente diploma.

3 — O objecto destes contratos é a concessão de um prazo e a fixação de um calendário, a cumprir pelas

empresas aderentes e, eventualmente, a definição das normas de descarga que, nos termos do artigo 65.o, deverão ser tomadas em conta pela entidade licenciadora, aquando da atribuição ou da renovação das licenças de descarga, na fixação das normas de descarga a respeitar pelas instalações das empresas aderentes sendo que, no caso da renovação de licenças, a aplicação das disposições do presente artigo não poderá dar lugar à fixação de condições menos exigentes do que as que constam das licenças em vigor.

4 — Os termos do contrato de adaptação ambiental só poderão ser aplicados às instalações das unidades empresariais do sector que a ele expressamente adiram no prazo de três meses a contar da sua assinatura, e desde que fique demonstrado que essas unidades se encontravam já em funcionamento ou que já possuíam a respectiva licença de utilização do domínio hídrico à data da entrada em vigor do presente diploma.

5 — Compete às associações representativas de um sector de actividade industrial interessado na celebração de um contrato, submeter à consideração da DGA um plano de adaptação e o calendário que lhe está associado, competindo a esta, após consulta ao INAG e ao departamento competente do ministério responsável pelo sector, a sua aprovação.

6 — O MA aceitará o plano de adaptação à legislação ambiental e o calendário nele estabelecido como referência para a fiscalização da actividade das instalações das empresas aderentes no que respeita ao cumprimento das suas obrigações ambientais.

7 — Durante a vigência do contrato, sempre que se constate incumprimento do plano de adaptação por parte de uma instalação que a ele esteja vinculada, será notificada a entidade gestora da instalação da infracção verificada, fixando-se um prazo para a correcção da mesma, com indicação das consequências em caso de não cumprimento.

8 — As empresas cujas instalações permaneçam numa situação de incumprimento após o prazo fixado nos termos do número anterior poderão ser excluídas do contrato por decisão fundamentada do director-geral do Ambiente.

9 — Sempre que existam soluções colectivas de tratamento de águas residuais em fase de realização de que as instalações das empresas aderentes possam vir a beneficiar em tempo útil reconhecido pela DRA, ficarão as empresas apenas obrigadas a cumprir, do plano de adaptação, aquilo que directamente lhes diga respeito até ao momento em que as referidas soluções colectivas estejam operacionais, nomeadamente em conformidade com o disposto no n.º7 do artigo 66.o

10 — A norma sectorial de descarga a que se refere o n.º 3 será fixada, em cada caso, por portaria conjunta do Ministro do Ambiente e do ministro responsável pelo sector de actividade económica.

11 — Os contratos a que se refere o presente artigo deverão ser publicitados nos 15 dias seguintes à sua celebração através de anúncio a publicar em dois dos jornais de âmbito nacional de maior tiragem. Do anúncio deverá constar, de forma resumida, o objecto do contrato, bem como as condições para a adesão ao mesmo.

[6] Paralelismo com as convenções colectivas, nomeadamente o acordo de adesão, nas relações laborais.