SENTENÇA

Proc. n.º 33/2013	Acção administrativa comum	Data: 22-05-2013
Autores: Sociedade Lislixo, S.A. Associação Ambientalista Verdetotal Réu: Município de Lisboa
Relatores: Cátia Alexandra Gonçalves Carlos Maria Francisca Gomes Sara Arrábida Marques

Assunto: Notificação para sentença

Fica V. Ex.ª notificado relativamente ao processo supra indicado da sentença que se junta.

Lisboa, 22 de Maio de 2013

O Oficial de Justiça

Maria Freire Santos Fernandes

Maria Freire Santos Fernandes

ACTA DE AUDIÊNCIA:

No dia 14 de Maio de 2013, pelas 16h00, estiveram presentes no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, os autores LisLixo, S.A. e Associação Ambientalista Verdetotal, representada por Rosalinda Moita, Papoila Relvas e Florbela Indica, e testemunhas por si arroladas, Gertrudes Nunes, Florbela Espancada, Bento Limpo, Gervásio Apanha Lixo.

Estiveram presentes em representação do réu, Município de Lisboa, os mandatários David Rodrigues, João Folgado, João Fernandes, João Tilly, José Coimbra e Raquel Esteves, advogados na sociedade JÁ GANHÁMOS, com escritório na Avenida de Berna, nº 13 2º-D, e testemunhas por si arroladas, Maria do Carmo Santos Rodrigues, Gertrudes Maria Sabichona, Mário Ecopontão e Maria Limpinha do Algodão Branco.

SENTENÇA:

I- RELATÓRIO

Sociedade LisLixo, SA, com sede na Rua da Limpeza, nº 99 A//C, Lisboa, pessoa colectiva nº 51930450, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa,

Associação Ambientalista Verdetotal, com sede na Rua do Verdete, n.º 77, Lisboa, pessoa colectiva n.º 8765434,

intentaram contra

Município de Lisboa, com sede na Praça do Município, 1100-365 Lisboa.

uma ação administrativa comum ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes no valor de 4.000.000€ (quatro milhões de euros) bem como, a condenação à instalação de ecopontos subterrâneos e a um aumento da vigilância da zona envolvente aos ecopontos.

Os demandados deduziram contestação dentro do prazo legal, pedindo que fosse confirmada a absolvição do réu da instância, bem como a improcedência da ação e, a condenação dos autores nas custas do processo.

II – FUNDAMENTOS DE FACTO

1.º

Foi celebrado um contrato de concessão de serviço público entre a Sociedade Lislixo, S.A. e o Município de Lisboa, no dia 1 de Janeiro de 2012, tendo como objecto a recolha, recepção, armazenamento, triagem e tratamento de resíduos sólidos urbanos e posterior venda dos mesmos no Concelho de Lisboa. O contrato tinha início no dia 6 de Junho de 2012 e cessava a 31 de Dezembro de 2013. Acordou-se que seriam pagos, pelo Réu, 5.000 € por cada tonelada de resíduos sólidos urbanos.

2.º

Do presente contrato consta uma cláusula de exclusividade, na qual se estabelece que o R. se obriga a não celebrar outros contratos de concessão de serviço público nos mesmos termos que os do presente contrato.

3.º

Do contrato em causa resultava que a instalação dos ecopontos do tipo “superfície” seria da responsabilidade da A., devendo proceder à recolha dos resíduos neles depositados diariamente entre as 9h e as 12h e entre as 21h e as 24h, dos dias úteis.

4.º

A A. celebrou contratos de fornecimento com as empresas Depósito da Marinha Grande e Tetrapak, S.A., no qual se obrigava a primeira a fornecer num limite máximo de 200 toneladas por mês de matéria reciclada proveniente do tratamento de resíduos sólidos, por um valor de 1.000.000 €.

5.º

Desde Dezembro de 2012, têm-se verificado vários furtos na área de Lisboa, sendo que as zonas mais afectadas pelos mesmos são Lumiar, Telheiras e Benfica.

6.º

O R., através de uma resolução da Assembleia Municipal de Lisboa (Proposta n.º 596/2012 e Proposta 597/2012), criou um departamento orgânico na Polícia Municipal de combate aos furtos de resíduos sólidos urbanos, bem como o aumento das unidades de policiamento e fiscalização, nas zonas mais afectadas.

7.º

A A., no dia 6 de Janeiro de 2013, enviou requerimento ao R. no qual pedia que tomasse medidas de combate ao problema supra referido. O R., em resposta ao requerimento apresentado, relembra que já tomou as medidas identificadas no articulado anterior.

III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

i)     Da validade do contrato

Quanto ao problema da validade do contrato, foram apresentados por ambas as partes dois contratos, que embora semelhantes, diferem por um deles conter, no artigo 10.º, uma cláusula de atribuição do risco ao R., por perdas e furtos nos ecopontos.

Cumpre analisar se esta cláusula seria conforme ao regime legal estabelecido no Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP). De facto, no artigo 413.º deste diploma, estabelece-se um princípio de partilha dos riscos, devendo o concessionário assumir os riscos inerentes ao benefício que retira com a concessão do serviço público.

O contrato de concessão de serviços públicos, tal como definido no n.º 2, do artigo 407.º, do CCP, consiste num contrato pela qual “o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público” (Cfr. Fernanda Maçãs, A concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos, p. 409). Portanto, o objecto do contrato em causa consiste numa actividade de prestação, para satisfação das necessidades colectivas individualmente consideradas (Cfr. Fernanda Maçãs, A concessão de serviço público e o Código dos Contratos Públicos, p. 409).

Uma das características gerais dos contratos de concessão de serviços públicos é a partilha do risco que, nos termos do artigo 413.º, do CCP, deve consistir numa significativa e efectiva transferência do risco para o concessionário. Daqui se retira que, em termos gerais, a Administração não pode assumir todos os riscos ou grande parte deles quanto ao contratado.

No entanto, existem regras específicas de partilha dos riscos nos contratos de concessão de gestão de resíduos urbanos (modalidade de serviço público dos contratos de concessão), no Decreto-Lei 194/2009, de 20 de Agosto (doravante, DL 194/2009). Nos termos do artigo 1.º do DL 194/2009, estas regras deverão aplicar-se a situações em que esteja em causa, especificamente, a gestão de resíduos urbanos. Ora, urge, em primeira linha, analisar o que deve ser entendido como resíduos urbanos. Para tal, deveremos invocar aqui o Decreto-Lei 178/2006, de 5 de Setembro, republicado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de Junho, que, por sua vez, transpõe a Directiva n.º 2008/96/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro, que qualifica, no seu artigo 3.º, alínea ee, como resíduos quaisquer substâncias ou objectos que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer.

À luz do artigo 35.º, n.º 2, do DL 194/2009, deverão manter-se na esfera do concedente os atrasos na disponibilização de bens do domínio municipal ou de eventuais investimentos (alínea a), a modificação unilateral de obrigações previstas no contrato de concessão, excepto modificações impostas ao plano de investimentos (alínea b), casos de força maior cujos efeitos se produzam independentemente da vontade do concessionário, tais como desastres naturais, epidemias, conflitos armados e actos de terrorismo, e cuja cobertura por seguros contratados pelo concessionário não esteja prevista no contrato de concessão (alínea c), atrasos nos processos de licenciamento municipal, na obtenção de autorizações ambientais e na realização de expropriações e servidões por motivo não imputável ao concessionário (alínea d), custos relativos aos processos de expropriação e constituição de servidões que excedam o valor definido no contrato de concessão (alínea e), custos provocados por atrasos na conclusão de eventuais obras que terceiros tenham assumido perante o concedente e cujos prazos de conclusão constituam um pressuposto do contrato de concessão (alínea f) e atrasos na entrega de subsistemas geridos por juntas de freguesia ou associações de utilizadores, caso tal esteja previsto no contrato de concessão (alínea g).

Por outro lado, o concessionário deverá assumir os restantes riscos, excepto se o contrato ressalvar alguns deles (artigo 35.º, n.º 1, do DL 194/2009). Sucede que os riscos que fiquem na esfera do concedente, ou seja, não sigam o regime geral de que todos os restantes riscos devem ser transferidos para o concessionário, têm de obedecer a certos limites.

Em primeiro lugar, não podemos ignorar que os contratos de concessão têm como finalidade uma transmissão da responsabilidade para um ente privado. Nos termos do artigo 416.º, segunda parte, do CCP, as prestações económico-financeiras que ficam a cargo do concessionário não podem pôr em causa a viabilidade também ela económico-financeira da concessão em si mesma. Quer isto dizer que o concessionário não pode ficar de tal maneira desonerado de responsabilidades, ao ponto de se esvaziar a finalidade da concessão.

Em segundo lugar, a contratação de uma concessão pressupõem, como já foi dito supra, uma efectiva e significativa transferência do risco da concessão para o concessionário, tal como referido no artigo 416.º, in fine, e no artigo 413.º, ambos do CCP, e do artigo 35.º, n.º 1, do DL 194/2009. Da mesma forma, a violação deste princípio levaria também ao desvirtuamento do contrato de concessão.

A cláusula 10.ª do contrato de concessão apresentado pelas AA. prevê que o concedente assuma o risco por perdas e furtos que ocorram nos ecopontos. Conforme o acima exposto, uma cláusula num contrato público de concessão como esta levaria a que a Administração se onerasse de tal maneira que o propósito da celebração do contrato nem estaria justificado. Não se compreende como poderia a Administração celebrar, ab initio, um contrato nestes termos. Com isto, apenas se pode considerar válido o contrato apresentado pelo R., na medida em que apenas este contrato seria de configurar como contrato celebrável pela Administração.

Em suma, não seria aceitável que a Administração celebrasse um contrato no qual, para além da retribuição e dos riscos que obrigatoriamente lhe são devidos, ainda assumisse o maior de todos eles: os furtos dos resíduos sólidos. Repare-se que o concessionário ficaria de tal maneira desonerado de responsabilidade pelos riscos, ao ponto de, em termos gerais, só ser configurável que permanecesse na sua esfera apenas o risco de não existir resíduos de todo!

Nestes termos, não poderão os AA. pretender ser ressarcidos por um risco que, afinal, corre na sua esfera.

ii)   Do cumprimento contratual

a.        Da responsabilidade pela manutenção do espaço circundante

Do fundamento invocado pelas AA. relativamente à obrigação a cargo do R. de manutenção da área envolvente aos ecopontos transitável e em condições sanitárias adequadas, cumpre referir que esta obrigação é, antes de mais, uma obrigação que decorre da própria lei. Isto porque, nos termos do artigo 26.º, n.º 1, alínea c, da Lei 159/99, de 14 de Setembro, que estabelece o quadro de transferência de atribuições e competências para as autarquias locais, é da competência dos órgãos municipais o planeamento, a gestão de equipamentos e a realização de investimentos (…) relativos aos sistemas municipais de limpeza pública e de recolha e tratamento de resíduos sólidos urbanos.

Portanto, decorre para o R. uma obrigação quer legal, quer contratual, em virtude da cláusula 4.ª do contrato de concessão apresentado pelo R., de manutenção do espaço circundante aos ecopontos em condições sadias. Cumpre agora analisar se o R. violou, de facto, a obrigação contratualmente estabelecida, levando a um efectivo incumprimento do contrato e, portanto, a uma obrigação de indemnizar as AA.

A responsabilidade objectiva de um contrato público regula-se nos termos do regime do Código Civil, por remissão do artigo 280.º, n.º 3, do CCP. Assim, são pressupostos da responsabilidade contratual o facto, a ilicitude, o dano e o nexo de causalidade. Quanto ao primeiro pressuposto, verificou-se que, de facto, o nível de poluição existente à volta dos ecopontos era elevado. Provada que está a existência desta situação, redunda a mesma na ilicitude da omissão de actuação por parte do R. Também ficou provado que a A. teve prejuízos económicos, ou seja, não há dúvidas de que esta se encontra em sérias dificuldades financeiras, dada a impossibilidade de cumprimento dos contratos de fornecimento com as outras entidades. Prova que ficou por fazer foi a da existência de um nexo de causalidade entre os factos acima descritos e o dano sofrido pela A. Note-se que a A. não conseguiu demonstrar suficientemente que o facto de a área envolvente se encontrar degradada é causa directa da sua dificuldade financeira e de manutenção dos contratos de fornecimento.

Assim, não se dá como provada a existência de um incumprimento contratual por parte do R. que justifique a obrigação de pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, tal como vem pedir a A.

b)        Da instalação de ecopontos subterrâneos

Consta da cláusula 6.ª do contrato de concessão apresentado pelo R. que a instalação dos ecopontos é da responsabilidade da A., assim como os ecopontos deverão ser do tipo de “superfície”.

Incompreensível é o pedido formulado pela A., porquanto vem exigir ao R. a instalação de ecopontos, quando essa não é uma obrigação contratual a cargo deste, mas sim da própria A., assim como o tipo de ecopontos acordados não tem correspondência com o tipo de ecopontos que consubstancia o pedido formulado.

Assim, não tem qualquer fundamento tal pedido, dado que não se baseia numa obrigação contratual. Mais, ainda que as AA. pretendessem formular este pedido com base numa alteração das circunstâncias (artigo 312.º, alínea a, do CCP), esta não foi alegada nem provada, pelo que ao presente Tribunal não compete analisar e decidir tal questão.

c)        Do aumento da vigilância

Vêm pedir as AA., juntamente com o pedido acima elencado, o aumento da vigilância nas zonas em volta dos ecopontos. Ora, deu-se como provada a existência de um aumento do policiamento nas zonas mais afectadas pelos furtos e, portanto, considera-se que as medidas adoptadas pelo R. foram suficientemente diligentes para tentar terminar com aquela situação. Não se pode exigir mais do que um grau de diligência médio e, uma vez cumprida essa exigência, não se pode imputar ao R. a não eficácia das medidas.

III – DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide este tribunal julgar improcedente o pedido de condenação ao pagamento de uma indemnização por danos emergentes e lucros cessantes, no valor de 4.000.000 €. Considera, ainda, que não procede o pedido de instalação de ecopontos subterrâneos, bem como um aumento de vigilância da zona envolvente aos ecopontos.

Assim, considere-se o R. absolvido do pedido.

IV – CUSTAS E MULTA

Condena-se as AA. ao pagamento das custas, nos termos da lei de processo.

Condena-se o R. ao pagamento de multa, em virtude da aplicação do disposto no artigo 523.º, n.º 2, do Código do Processo Civil.

Lisboa, 22 de Maio de 2013.

Cátia Carlos

Cátia Carlos

M.ª Francisca Gomes

Maria Francisca Gomes

Sara Marques

Sara Marques