Artigo 66.º/1 da Constituição da República Portuguesa

Direito Fundamental ao Ambiente

A Constituição da República Portuguesa consagrou, sob a epígrafe “Ambiente e qualidade de vida”, uma disposição relativa ao Ambiente, que se reconduz a dois vectores essenciais - as tarefas fundamentais do Estado (artigo 66.º/2 e 9.º C.R.P.) e o direito fundamental (66.º/1 C.R.P.) – dando origem a uma “Constituição do Ambiente”[1]. A estas vertentes da disposição constitucional falta acrescentar um dever fundamental, que resulta da segunda parte do artigo 66.º/1 C.R.P., aspecto menos estudado pela Doutrina, mas não de somenos importância, tratado em profundidade por CARLA AMADO GOMES[2] e TIAGO ANTUNES[3].

A tutela constitucional do bem jurídico em causa apresenta, na verdade, duas perspectivas. Por um lado, temos uma visão subjectivista, que entende o Direito do Ambiente como direito fundamental. Por outro, uma visão objectivista que nos apresenta antes um dever fundamental dos cidadãos e do Estado, por meio das tarefas que deve prosseguir. De acordo com JOÃO MIRANDA[4], as duas perspectivas são se excluem, sendo preferível uma visão global que que harmonize e concilie posições. Parece-nos ser, esta última, a doutrina vertida no texto constitucional, embora merecedora das maiores críticas.

O presente estudo parte já da consagração constitucional, sendo que, apenas a título de breve nota histórica, cabe averiguar o caminho que conduziu ao presente estágio de evolução.

Se o interesse pela natureza remonta aos primórdios, apenas recentemente tal interesse alcança uma dimensão colectiva, impondo intervenção política. No final da década de 60 e na década de 70, com a “crise do petróleo”, a consciência generalizada dos limites do crescimento económico levam ao surgimento da “questão ambiental”, que esteve associado a fenómenos políticos e culturais como o movimentos “Maio de 68”, “flower power”, “hippie”, entre outros. Os movimentos ecologistas, os partidos de contestação e demais manifestações da problemática ambiental, pugnavam por ideias extremistas, chegando a apontar como solução para os problemas sociais apenas a adopção de políticas ambientais.

Os acontecimentos verificados com a crise do Estado-Providência, vieram trazer uma generalização da consciência ecológica, nos anos 80 e 90, com a consequente despartidarização da defesa do ambiente. Sendo que a consciência ecológica foi atingida tanto a nível individual como institucional[5]. Para VASCO PEREIRA DA SILVA o nascimento da questão ambiental como questão jurídica marca a passagem do Estado Social para Estado Pós-Social.

A consagração constitucional da tutela do ambiente, de forma directa, enquanto bem jurídico autónomo merecedor de tutela própria, constitui uma inovação, sendo necessário averiguar da sua necessidade. O Direito convencional e comuntitário não enveredaram pela mesma técnica jurídica, alcançando a tutela por via indirecta através da expansão do âmbito de outros direitos[6].

Cumpre analisar essencialmente o Direito Constitucional do Ambiente, ou Direito do Ambiente na sua perspectiva constitucional, mais concretamente no que toca à existência de um Direito Fundamental ao Ambiente, enquanto direito subjectivo. Ficam de fora do âmbito do presente estudo os deveres do Estado – tutela objectiva do artigo 66.º&2 C.R.P. -, sem prejuízo de poderem ser referidos pontualmente.

1. Direito do Ambiente enquanto Direito Fundamental

Como base para a análise subsequente, cumpre localizar o Direito do Ambiente nos Direitos Fundamentais. VASCO PEREIRA DA SILVA[7] entende a necessidade de tutela constitucional com base na dimensão histórica dos direitos humanos, assim, os princípios ligados à realização da dignidade da pessoa humana são concretizados em face de uma concreta comunidade e momento histórico. Daí que se fale em “gerações de direitos fundamentais” – representando um progressivo aprofundamento e desenvolvimento das formas de realização da dignidade da pessoa humana, sem que as gerações seguintes coloquem em causa as anteriores.

O modelo de Estado Liberal, pela sua perspectiva não intervencionista dos poderes públicos, faz surgir a primeira geração de direitos fundamentais. Em causa estava a protecção dos indivíduos contra o Estado, obrigando à abstenção dos poderes públicos.

O Estado Social, assumindo uma dimensão prestadora, faz surgir a segunda geração de direitos fundamentais, já com o fim da protecção dos indivíduos através do Estado.

O Estado Pós-Social, dirigido à existência de condições de colaboração entre entidades públicas e privadas, está associado à terceira geração de direitos fundamentais, onde está em causa a protecção do individuo contra o poder, tal como na primeira geração, no entanto esse poder provém quer do Estado quer de entidades privadas, mas mantém a necessidade de garantia dos direitos também através do Estado, tal como acontece na segunda geração de direitos fundamentais.

No que toca ao Direito do Ambiente, enquanto Direito da terceira geração, estamos perante a necessidade de tutela dos indivíduos contra agressões públicas e privadas, mas sem esquecer a necessidade de novas tarefas estaduais[8], sendo deste modo possível falar em “Estado de Ambiente”. Como sintetiza GOMES CANOTILHO, o modelo de “Estado de Direito do Ambiente” diferencia-se quer de um mero “Estado de Polícia de Ambiente”, na lógica do “minimalismo ambiental”, quer de um “Estado Providência Ambiental”, de carácter “rasgadamente intervencionista e planificatório”.[9]

O ponto de vista subjectivo – direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida, artigo 66.º/1, 1ª parte C.R.P. - constitui, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, “a «chave» dogmática para a construção de um sistema de Direito do Ambiente, que abranja relações públicas e privadas (…), como parece também uma corresponder a uma «preferência» do legislador constituinte pela subjectivização da tutela jurídica das questões ambientais – na medida em que, para além da consagração de um direito fundamental ao ambiente, mesmo quando trata das tarefas estaduais, refere-se expressamente aos direitos ambientais (vide o artigo 9.º, alínea d).”

Esta perspectiva subjectivista permite ainda radicar a protecção do ambiente na dignidade da pessoa humana, afastando as posições radicalistas que afastam outros direitos fundamentais para tutelar o ambiente. A dignidade da pessoa humana é conseguida pelo respeito dos direitos fundamentais no seu conjunto, logo apenas encarando o direito ao ambiente como uma faceta da dignidade da pessoa humana será possível a sua realização plena. Deste modo é referida a “colisão de direitos”, tanto entre os vários titulares de direitos fundamentais, como entre direitos fundamentais em si[10], que se resolvem, segundo VEIRA DE ANDRADE, de acordo com um “método de concordância prática”, que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais em presença, sem que se ignore nenhum deles[11].

A protecção subjectiva tanto se refere a indivíduos como a pessoas colectivas, enquanto associações representativas dos direitos dos indivíduos[12].

No entanto, reconhece VASCO PEREIRA DA SILVA[13], que embora a predominância esteja consagrada face à perspectiva subjectiva, não é possível instrumentalizar a Natureza esquecendo a perspectiva objectiva – aqui utilizada no sentido dos direitos do ambiente face ao Homem. Ou seja, devem rejeitar-se os excessos fundamentalistas, respeitando a Natureza como valor em si mesmo, sem, no entanto, cair no extremo de subjectivizar os elementos naturais não humanos. Estamos então perante uma concepção antropocêntrica ecológica do Direito do Ambiente.

A Constituição consagra expressamente o direito ao ambiente como direito fundamental, o que representa uma opção pela defesa do ambiente através da protecção jurídica individual – os direitos fundamentais constituem posições substantivas de vantagem dos indivíduos dirigidas contra o Estado e contra entidades privadas, como se confirma pela leitura do artigo 18.º C.R.P.. Assim, os direitos fundamentais possuem uma “dupla natureza”, natureza de direito subjectivo, enquanto defesa individual dos direitos ambientais, e natureza objectiva, tendo em vista a protecção face ao Estado. É esta a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA[14].

                Saber se o Direito ao Ambiente constitui um verdadeiro direito fundamental exige que se consiga encontrar um espaço de actuação desse mesmo direito que vá além dos deveres do Estado.

                Como base do problema à que atender ao texto legal do artigo 66.º/1, 1.ª parte C.R.P, que consagra como direito fundamental o direito ao ambiente. Não obstante esta consagração legal, a discussão doutrinária persiste.

                Para VASCO PEREIRA DA SILVA[15], os direitos fundamentais radicam no princípio axiológico da dignidade da pessoa humana, com diferentes concretizações em função dos momentos históricos. Este fundamento axiológico impõe a procura dos melhores caminhos para realização pela do princípio enformador de toda a Constituição. Como já ficou expesso, as diferentes gerações de direitos fundamentais prosseguem diferentes fins, se numa primeira geração se pretende a defesa face ao poder público – um conteúdo meramente negativo -, numa segunda tem-se em vista uma actividade prestadora através de tarefas do Estado – conteúdo positivo. Ora, também os direitos de primeira geração precisam da intervenção do Estado, de modo a que se criem condições de realização dos direitos. Deste modo, todos os direitos fundamentais possuem uma vertente negativa e uma vertente positiva, mais ou menos marcada consoante a geração em causa. Os direitos de terceira geração representariam um regresso à primeira geração, na medida em que operam uma função individual-garantista dos direitos fundamentais – defesa contra agressões públicas ou privadas.

                Se nos direitos de primeira geração tende a prevalecer a vertente negativa, nos direitos de segunda e terceira geração a vertente positiva tende a ter mais relevo.

2. Direito ao Ambiente enquanto direito subjectivo e afectação do seu estatuto de Direito Fundamental

Para VASCO PEREIRA DA SILVA, no Direito do Ambiente, existem direitos subjectivos das pessoas relativamente ao meio-ambiente, isto na medida em que se estabelecem relações entre entidades públicas e privadas[16]. Assim, a melhor forma de tutela da natureza é a que decorre da lógica dos direitos fundamentais, entendendo que as normas relativas à protecção do ambiente se destinam à protecção dos interesses particulares. Só a consagração de um direito fundamental ao ambiente pode garantir a defesa contra agressões ilegais, provindas de entidades públicas ou privadas, na esfera protegida pela Constituição[17].

Se os direitos fundamentais apresentam uma “dupla vertente” – são direitos subjectivos, na medida em que possuem uma dimensão negativa, enquanto direitos de defesa, e, na medida em que contém uma dimensão positiva, são estruturas objectivas da comunidade, enquanto princípios conformadores da ordem jurídica, que estabelece deveres de actuação e tarefas concretizadoras (do poder público) – comum a todos os direitos fundamentais, na opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA[18], então o direito ao ambiente é um direito subjectivo.

Assim, não aceita as concepções de direitos subjectivos públicos em que estes actuam apenas na ligação entre o sujeito particular e o Estado. Para JORGE MIRANDA os “Direitos subjectivos públicos significam direitos subjectivos atribuídos por normas de Direito Público, em contraposição aos Direitos subjectivos atribuídos por normas de Direito Privado”, na opinião do Professor nada justifica a equiparação, considerando mesmo duvidosa a natureza de direito subjectivo de alguns direitos das pessoas garantidos pela Constituição. O âmbito dos direitos subjectivos públicos abragem apenas as relações com quaisquer entidades públicas, pelo que conclui desaconselhando o a utilização como sinónimos dos termos “direito subjectivo” e “direito fundamental”[19].

Entendendo que o estatuto do particular tem de permitir tratar de igual para igual as entidades públicas, VASCO PEREIRA DA SILVA avança que só assim o indivíduo deixa de ser tratado como um objecto do poder público. O reconhecimento de direitos subjectivos em face das autoridades públicas corresponde a uma exigência de base axiológica, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Só assim se explica que os direitos fundamentais possam ser directamente invocados pelo particular nas relações com a Administração, uma vez que são direitos subjectivos, embora possam ser concretizados por outras normas jurídicas de estatutos hierárquico inferior, e a sujeição da Administração, que não pode alterar o conteúdo dos direitos sob pena de inconstitucionalidade.

Outra objecção apontada refere-se à diversidade dos direitos fundamentais, que impossibilitaria à recondução à noção de direito subjectivo. Ora, a mesma dificuldade se encontra no Direito Privado, levando às subdivisões de direitos potestativos, distinções entre direitos relativos e absolutos, sem que deixem de pertencer à categoria de direitos subjectivos. Não deixamos de estar perante direitos subjectivos – “posições jurídicas de vantagem dos particulares em face das autoridades administrativas, e não de quaisquer «pseudo-direitos».”[20]

 A multiplicidade de sujeitos a que se referem os direitos fundamentais seria outro obstáculo. Ora, o que se trata é de considerar os direitos fundamentais como definidores do estatuto dos particulares, susceptível de ser concretizado numa relação jurídica. A previsão da norma engloba situações que se venham a constituir por via de um facto criador – qualquer acto jurídico ou acto material que dê origem a uma relação jurídica.

A questão que nos parece determinante centra-se na natureza do bem jurídico ambiente. A crítica à qualificação do direito ao ambiente como direito subjectivo prende-se com o facto de estarmos perante um bem colectivo ou público, logo, insusceptível de apropriação individual.

Para CARLA AMADO GOMES[21], o artigo 66.º/1 não deve ser entendido no sentido da atribuição de um direito subjectivo, uma vez que, no plano jurídico, não ganha autonomia face aos direitos pessoais e patrimoniais e, no plano axiológico, não há livre disponibilidade e possibilidade de individual fruição do bem jurídico.

Identificação do bem jurídico “ambiente”: ora, o objecto do “direito ao ambiente”, enquanto reportado a uma substancialidade material, não existe, trata-se de uma ficção jurídica que constitui uma espécie de “testa de ferro”, inútil, uma vez que as posições jurídicas são perfeitamente autonomizáveis por via de outros direitos, tais como o direito à vida, direito à integridade física, direito à propriedade… A inutilidade referida pela Autora traduzir-se-ia na duplicação de bases de protecção jurídica, que leva a um resultado perverso de esvaziamento do conteúdo da norma[22]. Ao contrário do que aconteceu na Alemana, em que a consagração de um “artigo ambiental”, que conta apenas com a perspectiva objectiva de tutela, evita os problemas gerados pela subjectivização[23].

Para VASCO PEREIRA DA SILVA estamos perante um erro de perspectiva: não é o bem ambiente que é apropriável, o que tem de se considerar é que o bem ambiente pode dar origem a relações jurídicas, em que existem concretos direitos e deveres, decorrentes da sua fruição individual[24]. Ou seja, pode até considerar-se que não há susceptibilidade de apropriação individual, mas basta a fruição individual para permitir que nasçam relações jurídicas que afectam positiva ou negativamente a esfera particular dos sujeitos.

Uma coisa é a tutela objectiva do direito outra é a protecção jurídica subjectiva, prossegue o Professor, que decorre da existência de um domínio individual de fruição constitucionalmente protegido. A Constituição estabelece uma posição jurídica de vantagem, que é de configurar como um direito (de defesa) no âmbito de uma relação jurídico-pública ambiental. Deste modo, em caso de violação desse direito a defesa é conseguida através do exercício de um direito subjectivo público. De forma mais clara, a violação do direito surge com a violação do dever de abstenção de agressões, não se tratando de uma limitação ao poder processual de acção.

Outro ponto de interesse é a distinção entre direito subjectivo, interesses legítimos e interesses difusos. Das primitivas relações de poder da Administração face aos particulares vêm a ideia de não existência de direitos dos particulares, mas de meros interesses.

Para JORGE MIRANDA[25], deve entender-se por interesse difuso a existência ou alargamento de necessidades colectivas susceptiveis de se sentirem individualmente. Trata-se de necessidades comuns a conjuntos mais ou menos largos e indeterminados de indivíduos que só podem ser satisfeitas numa perspectiva comunitária. Não se tratando de meros interesses públicos, nem de interesses particulares, têm nessas esferas manifestações. Assim não se pode atribuir um direito “único, genérico e insdiscriminado”, sendo que apenas a comunidade pode prosseguir os interesses difusos, independentemente da determinação dos sujeitos. No entanto, JORGE MIRANDA acaba por inclui nas formas de prossecução do interesse difuso os “próprios interessados inorganicamente”.

Mesmo qualificando a situação como um interesse difuso, não nega que podem emergir direitos, quando tais interesses venham radicar em certas e determinadas pessoas ou venham confluir com outros direitos, com os quais tenham alguma ligação ou de onde possam emergir.

VASCO PEREIRA DA SILVA refere que, em respeito pelo princípio de Estado de Direito Democrático, todas as posições substantivas de vantagem dos particulares devem ser entendidas como direitos subjectivos. Não existem então diferenças de natureza entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, uma vez que não seria admissível continuar a distinguir “direitos de primeira” de “direitos de segunda”[26]. Assim, o “individuo é titular de um direito subjectivo sempre que a norma não vise apenas a satisfação do interesse público, mas também a protecção dos interesses dos particulares, resultando daí uma situação de vantagem objectiva, concedida de forma intencional, ou mesmo quando resulte dela resulte a concessão de um mero benefício de facto decorrente de um direito fundamental”[27].

A distinção das figuras assenta então nas diferentes técnicas jurídicas de atribuição de posições de vantagem, no entanto, os resultados a que conduzem são idênticos.

No direito fundamental ao ambiente o que sucede é que a constituição atribui um direito subjectivo, que se concretiza na atribuição aos particulares da possibilidade de fruição individual de um bem jurídico, livre de agressões ilegais provenientes da actuação de entidades públicas ou privadas, sendo que, além disso, estabelece deveres ou tarefas dos poderes públicos necessárias para a concretização do direito subjectivo. Assim, para VASCO PEREIRA DA SILVA, os denominados interesses difusos correspondem a direitos subjectivos públicos decorrentes da Constituição[28]. Deve então proceder-se ao tratamento unificado das figuras sob o “conceito-quadro” de direito subjectivo[29].

Assim, o “direito ao ambiente” seria apenas uma “síntese de posições procedimentais e processuais instrumentais à gestão democrática (do aproveitamento) dos bens ambientais”[30].

Para VASCO PEREIRA DA SILVA o direito ao ambiente é um direito subjectivo e um direito fundamental.

Um importante ponto de interesse na tomada de posição quando aos direitos subjectivos seria a possibilidade de justificar as relações multilaterais. Para VASCO PEREIRA DA SILVA, apenas a caracterização do direito ao ambiente como direito subjectivo permite explicar o fenómeno da multilateralização das relações administrativas[31]

Em termo de conclusão, escreve VASCO PEREIRA DA SILVA, “no Direito do Ambiente, o particular é (…) titular de direitos subjectivos públicos, que integram uma relação jurídica administrativa multilateral, a qual não tem apenas como sujeitos a Administração e o poluidor (potencial ou efectivo) mas também a vítima da poluição. E é para protecção desses direitos que lhe são atribuídos direitos de intervenção no procedimento administrativo (53.º/2 a) CPA), assim como tutela judicial efectiva”, sendo ainda esta concepção que permitiria o estabelecimento de direitos e deveres dos privados, uns em relação aos outros, conforme resulta das disposições do Código Civil[32].

De outro modo, entende CARLA AMADO GOMES que a análise do artigo 66.º/1, 1.ª parte implica uma lógica de aproveitamento individual dos bens ambientais, mas o quantum é impossível de definir e tal aferição afrontaria mesmo o valor de solidariedade inerente à gestão racional de bens de fruição colectiva (66.º/2 e) C.R.P.). Assim, promover a qualidade do ambiente é promover a saúde, o correcto ordenamento do território, a conservação do património…[33]

Parece entender que o artigo 66.º/1, 1.ª parte ganha já sentido em articulação com o artigo 52.º/3 a) C.R.P.: atribuindo-se legitimidade alargada para a prevenção, cessção e reparação de ofensas ao ambiente, atribuem-se então direitos processuais e procedimentais aos sujeitos que aproveitam as qualidades do bem ambiente, na sua dimensão colectiva e imaterial. Este seria o sentido da norma que se retira do artigo 66.º/1, 1ª parte na doutrina de CARLA AMADO GOMES[34]. Acrescenta, noutro escrito[35], que é preciso ignorar a natureza pretensiva do artigo 66.º/1, pois a fruição de um bem de natureza colectiva incorpora um interesse de facto e não um direito.

Por forma a distinguir a forma de tutela ambiental em estudo dos direitos de personalidade e de propriedade, avança que o único sentido possível de dar utilidade à norma constitucional, evitando a total amputação, é entender que incide exclusivamente sobre a preservação e promoção dos bens ambientais naturais[36].

Apresenta então uma crítica, àquilo que denomina por “epifenoménica fórmula”, à possibilidade de ressarcimento individual de lesões a bens supraindividuais[37].

                Conclui que estamos perante uma disposição legal vazia de conteúdo, pelos motivos já expostos e que o sentido a retirar da consagração constitucional se prende apenas com a tutela objectiva do ambiente. Não ignora a existência de deveres ambientais, sendo que a sua conclusão não é por isso prejudicada. Os deveres fundamentais podem ser autónomos face a um qualquer direito – no caso do ambiente, refere, “a indeterminabilidade essencial das faculdades de apropriação individual deste tipo de bens leva a que os deveres fundamentais não encontrem qualquer correspondência em direitos, devido à impossibilidade de densificação do seu conteúdo[38]. O dever não pressupondo nem implicando um direito, legitima as competências administrativas de conformação e supervisão do seu cumprimento. Recaiem então sobre os cidadãos deveres de facere, de non facere ou mesmo de pati[39].

                O dever de defender/proteger o ambiente é tendencialmente perfeito, em virtude da sancionabilidade das condutas que atentem de forma grave contra a integridade dos bens ambientais.

3. Protecção do ambiente enquanto dever fundamental

Motivadas pela posição de CARLA AMADO GOMES, seguem-se breves notas sobre o dever fundamental de respeito pelo ambiente.

O artigo 66.º/2 C.R.P. estabelece de forma expressa um dever de respeitar e proteger o ambiente, relativo a todos os cidadãos e não um dever imposto ao Estado e entidades públicas. Não estamos, portanto, no âmbito das tarefas fundamentais do Estado, mas perante verdadeiros deveres fundamentais[40]. Como refere CASALTA NABAIS, os deveres fundamentais também fazem parte do estatuto constitucional das pessoas[41].

Não estamos perante uma situação de colisão de direitos, porque na verdade, a existência de deveres acaba por demonstrar o sentido menos amplos que, à primeira vista, teriam os direitos. Assim, estabelecendo deveres fundamentais a própria constituição exerce a função de restringir certos direitos. Deve também ser observada a disposição do artigo 18.º/2 C.R.P. aquando da restrição de deveres fundamentais.

Mas os deveres fundamentais vão além do estabelecimento de limites aos direitos fundamentais, a sua função primordial é a de estabelecer obrigações dos cidadãos, posições passivas ou vínculos fundamentais que cabem a cada cidadão que compõe a comunidade respeitar[42].

Cumpre distinguir os verdadeiros deveres fundamentais, autónomos, dos deveres que correspondem a direitos. Não estamos perante deveres que existem como contraponto da existência de direitos, estamos sim perante deveres autónomos que não pressupõem a existência de qualquer direito para se impor a todos os membros da colectividade.

Como refere TIAGO ANTUNES, a vinculação de entidades privadas aos direitos fundamentais (18.º C.R.P.) não se confunde com a existência de deveres fundamentais. No primeiro caso, a vinculação aos deveres fundamentais, com eficácia horizontal, fundamenta-se na existência de um direito fundamental, enquanto no segundo caso não há obrigação jurídica, a eficácia, também horizontal, existe independentemente da existência de um qualquer direito[43].

O facto de o dever fundamental do respeito pelo ambiente ir muito para além da eficácia sobre terceiros (drittwirkung), permite englobar realidades que não resultariam do direito ao ambiente – a título de exemplo cabe referir, o respeito por elementos da natureza e pelas gerações vindouras, que não podem ser titulares de direitos, logo só por via de um dever podem receber protecção. Além do acréscimo de importância dogmática que ganha o dever fundamental por esse facto, é ainda de atentar no facto de a conjugação entre direito e dever levar a uma protecção mais ampla e mais eficaz do direito do ambiente[44].

                Por fim, duas notas para referir que os deveres fundamentais não são de aplicação imediata pelo que requerem concretização legal, nomeadamente no que toca à coercibilidade, e não existe uma cláusula aberta de deveres (ao contrário do que se verifica quanto aos direitos – 16.º C.R.P.), uma vez que estamos perante um campo propício às limitações de direitos que devem respeitar o disposto no artigo 18.º/2 C.R.P..

4. Conclusões

Expostas as posições doutrinárias dominantes[45], dominantes, no nosso entender, no sentido de serem demonstrativas das perspectivas divergentes quanto ao problema em estudo, cabe concluir com o tratamento dos pontos essenciais e ponderação das soluções apresentadas pelos referidos Autores.

                A consagração constitucional apresenta uma conciliação entre o estabelecimento de três formas de protecção do meio ambiente – entenda-se que a protecção do meio ambiente constitui, em última análise, a protecção da vida humana. Na 1.ª parte do número 1 do artigo 66.º, apresenta-se-nos um direito, na 2.ª parte do mesmo artigo, um dever e no número 2 do artigo 66.º, um elenco de tarefas estaduais. Assim, considera-se extremamente feliz a ideia de ampla protecção prosseguida pela Constituição, que abrange as formas possíveis de tornar a tutela ambiental eficaz, mostrando consciência da complexidade dos problemas suscitados quando se atenta às agressões possíveis do bem jurídico em causa.

                O presente estudo incidiu sobretudo sobre a discussão das possíveis posições face à qualificação do direito ao ambiente e, até mesmo, quando à sua existência. Analisadas as posições que correspondem aos extremos possíveis – qualificar o direito ao ambiente como direito fundamental e subjectivo ou negar a sua existência – cabe analisar os pontos essenciais.

                Numa primeira abordagem cabe concluir, com JORGE MIRANDA, que é duvidoso que todos os direitos consagrados na Constituição constituam em si direitos subjectivos. Se há primeira vista parece impossível conceber a possibilidade da existência de um direito fundamental que não se concretiza num direito subjectivo, entendemos que, em primeiro lugar, os direitos raramente são, em primeira linha, direitos subjectivos, e raramente não são, em última análise, direitos subjectivos. Ou seja, embora não se possa entender o direito ao ambiente como um direito subjectivo de forma tão “automática” como o direito à vida, por exemplo, também não é de excluir que, verificadas certas condições, estejamos perante um direito subjectivo.

                Neste ponto cabe concordar com JORGE MIRANDA defendendo que estamos perante um interesse difuso, ora, não devemos ignorar as diferenças com o simples pretexto de igualar as denominações jurídicas para diferentes situações. De facto, estamos perante uma situação diferente, não melhor ou pior, que merece tratamento diferente. O ambiente, enquanto bem jurídico é um bem comunitário, não podemos ignorar que qualquer lesão pode implicar consequências a nível planetário, sendo simplista ignorar o ambiente como um todo e tentar encontrar esferas mais ou menos separadas de afectação do bem jurídico. Enquanto interesse difuso, uma correcta defesa só é alcançada se prosseguida por toda a comunidade. No entanto, não é coadunável com a tutela pretendida que todos tenham a mesma actuação. Devemos então entender que a Constituição ao estabelecer um direito pretende salvaguardar um mínimo inultrapassável de sacrifício a suportar por cada cidadão em si mesmo considerado.

                Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, o acento deve ser colocado no surgimento de uma relação jurídica. JORGE MIRANDA admite que possam surgir direitos advindos de um interesse difuso. Assim, entendemos que estamos perante um interesse difuso que pode dar origem, mediante um facto causador de uma relação jurídica, a um direito subjectivo. Não se trata da apropriação individual do bem jurídico ambiente, o que está em causa é a afectação, individualmente sentida na esfera de um particular, do bem colectivo. Assim, parece-nos claro que não há um direito ao ambiente quando compreendido na sua globalidade, mas há o direito subjectivo de defesa face a lesões praticadas por terceiros quando sentidas por particulares determinados.

                O problema que se segue afigura-se de resposta mais complexa. A determinação da esfera de afectação e do particular afectado, ou susceptível de ser afectado, parece ser indissociável de outros direitos, problema apontado por CARLA AMADO GOMES. Assim, tem sido difícil encontrar uma esfera autónoma de incidência do direito ao ambiente, uma vez que a sua invocação é acompanhada quer do direito à vida, do direito à integridade física, do direito à propriedade… Parece que só se identifica uma esfera de actuação do direito ao ambiente quando também está presente algum destes direitos que permita identificar a lesão. Por exemplo, se um morador é afectado pela poluição de uma fábrica perto da sua casa, o factor da propriedade da casa serve para individualizar a agressão ou, pelo menos, localizá.la espacialmente e comprovar da existência de lesões eventuais ou efectivas; se um turista num cruzeiro é apanhado por um derrame de pretróleo, está em causa o seu direito à vida, pelo que seria, pelo menos, secundária a alegação da violação do direito ao ambiente e sendo alegado, comprova-se a existência de lesão por via do direito à vida. Ora, o que parece é que o direito ao ambiente apresenta um problema de eficácia, existindo enquanto direito fundamental, não se apresenta munidos das condições de exequibilidade, seja pela dificuldade de determinação dos afectados, que em última análise somos todos nós, uma vez que estamos perante um bem colectivo, seja pela dificuldade prática a que conduziria que todas as lesões ao direito ao ambiente fossem sancionadas.

                Não parece oferecer dúvidas que nos casos mais simples o direito ao ambiente tenha funcionamento. Se é possível identificar o agressor e o agredido, tem plena eficácia o funcionamento de acções de defesa e ressarcimento. Complexas são as questões em que o agressor está do outro lado do mundo e de forma indirecta faz sentir a sua actividade sobre cidadãos com os quais não tem sequer contacto físico.

                Ora, sem a efectiva mediação de outros direitos temos que reconhecer a insuficiência do direito ao ambiente. Mas, isto não leva à inutilidade da consagração. Se seguíssemos o pensamento de CARLA AMADO GOMES, em última análise, bastaria a consagração constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, de onde todos os restantes direitos decorrem, de forma mais ou menos evidente e mediante a evolução de concepções pelo decurso dos períodos históricos. A consagração constitucional prossegue os objectivos mais nobres em termos sociais e mesmo em termos jurídicos, deixando a coberto da protecção da constituição formal os direitos consagrados. Acresce que, embora decorrendo de outros direitos, como o direito à vida, já vimos que pode haver um espaço autónomo em que o único direito violado é o direito ao ambiente, embora difícil de conceber é possível a situação em apreço – mesmo que pareça que, pelo menos, reflexamente outros direitos estariam sempre em causa -, sendo que o problema que se afigura apenas pode ser de exequibilidade.

                Assim, concluímos que estando perante um direito fundamental e a sua qualificação como direito subjectivo está dependente de uma ponderação casuística, uma vez que não podemos acompanhar VASCO PEREIRA DA SILVA quando refere que estamos perante um direito subjectivo sempre que há uma situação jurídica de vantagem do particular. É preciso mais do que isso, é necessário que a lesão provocada ao ambiente afecte a esfera jurídica do cidadão concreto. Cabe relembrar que os direitos fundamentais carecem de harmonização entre si, pelo que a defesa, em termos excessivos, de um direito leva à restrição de outros, o que impossibilita a tutela da dignidade da pessoa humana.

                Cabe acrescentar ainda que, no nosso entendimento, a 1.ª parte do número 1 do artigo 66.º C.R.P. não pode ser considerada como inútil, mais que não seja, pela função que representa face ao número 2 do mesmo artigo. Assim, ao estabelecer tarefas a cujo cumprimento o Estado fica vinculado, tem de corresponder um direito constitucionalmente reconhecido – não parecendo de aceitar uma perspectiva puramente objectivista.

                Não nos parece que a não existência de qualquer direito ao ambiente não impossibilita de forma total a existência de relações administrativas multilaterais, que podem ser alcançadas por via da violação de outros direitos fundamentais, deixa sim a descoberto a esfera em que actua apenas o direito ao ambiente.

                Entendemos apenas que o problema da consagração constitucional é o seguinte: a consagração de um direito fundamental que, na prática, se apresenta como menos eficaz que os demais, gera descrédito na força constitucional[46].

                Por fim, no que toca ao dever fundamental de respeito, defesa, protecção do ambiente, cabe apenas reforçar que se afigura como extremamente necessário que a tutela do bem jurídico passe pela criação de obrigações para os cidadãos, uma vez que as agressões ao bem jurídico não se afiguram, de todo, como monopólio do Estado.

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ANTUNES, Tiago, “Ambiente: um direito, mas também um dever”, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, volume II, Almedina, 2005.

GARCIA, Maria da Glória, “O lugar do Direito na protecção do ambiente”, in “O que há de novo no Direito do Ambiente?”, Actas das Jornadas de Direito do Ambiente, AAFDL, 2009.

MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2008.

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002.

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[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 39.

[2] CARLA AMADO GOMES, Risco de Modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente.

[3] TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos.

[4] Aula teórica de Direito do Ambiente, dia 26 de Fevereiro de 2013.

[5] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 17 a 20.

[6] SUSANA ALMEIDA, A protecção indirecta dos “direitos humanos ambientais” na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, in Temas de Direito do Ambiente. A autora refere que a falta de previsão convencional de um dispositivo de tutela não impede o Tribunal de introduzir um conjunto de princípios jurídico-ambientais. “O Tribunal tem realizado uma interpretação evolutiva ou dinâmica”, “o Tribunal tem interpretado extensivamente direitos expressamente consagrados na Convenção por forma a abarcar os «direitos humanos ambientais».” Trata-se essencialmente da interpretação dos direitos à vida, do respeito pela vida privada e familiar, direito à protecção da propriedade e direito à informação.

[7] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 21 e 22.

[8] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 24.

[9] GOMES CANOTILHO, “Juridicização da Ecologia ou Ecologização do Direito”, in “Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente”, n.º 4, Dezembro de 1995, ex vi Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito.

[10] GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 1138.

[11] VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pág. 222.

[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 29. No mesmo sentido, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, pág. 97, “os direitos fundamentais [são] direitos das pessoas individual ou institucionalmente consideradas”.

[13] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 30 e 31.

[14] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 32 e 33.

[15] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 85 e ss.

[16] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 26 e 27. Em sentido contrário, Freitas do Amaral considera que o Direito do Ambiente surge para regular as relações entre o Homem e a Natureza. (FREITAS DO AMARAL, Direito do Ambiente, Instituto Nacional de Administração, 1994, pág. 17)

[17] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 28.

[18] VASCO PEREIRA SA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 90 e 91.

[19] JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, págs. 65 e 66.

[20] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, págs. 93 e 94.

[21] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 31.

[22] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 33. No texto “Errânia e simbolismo” a autora refere que esta inutilidade por via da duplicação demonstra o “simbolismo” do direito ao ambiente.

[23] CARLA AMADO GOMES, Errância e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, pág. 33.

[24] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 95.

[25] JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, págs. 76 e ss.

[26] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 96.

[27] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 96, em referência à “teoria da norma de protecção, doutrina construída por BUEHLER, sendo reformulada por BACHOF, no sentido de que existe um direito subjectivo “sempre que a norma exija um determinado comportamento ao poder público para a satisfação de interesses individuais.” (ex vi, Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito)

[28] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 98.

[29] Contra, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, págs. 65 e 66.

[30] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 34 e ss. A Autora refere que os cidadãos apenas podem exigir a possibilidade de aceder a informações, procedimentos autorizativos e propor acções judiciais. Trata-se apenas de um status fruendi e de um status actives processualis. A questão ambiental é um interesse de realização comunitária. Sendo que a defesa pelos cidadãos é possível pelo alargamento da legitimidade operado pela norma do artigo 53.º/2 a) C.R.P..

[31] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 33.

[32] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, pág. 34.

[33] CARLA AMADO GOMES, Errância e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, pág. 30.

[34] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 33.

[35] “Errância e simbolismo”.

[36] CARLA AMADO GOMES, Errância e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, pág. 38.

[37] CARLA AMADO GOMES, Errância e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, pág. 29.

[38] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, pág. 43.

[39] Para maiores desenvolvimentos ver: CARLA AMADO GOMES, Risco e Modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, págs. 198 a 204.

[40] TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, pág. 647.

[41] CASALTA NABAIS, O Dever Fundamental de Pagar Impostos, pág. 37.

[42] TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, pág. 650.

[43] TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, pág. 651. Não estamos situações como os poderes-deveres do artigo 36.º/5, nem perante situações de deveres não associados a quaisquer direitos (por exemplo, dever fundamental de defesa da pátria). No caso do dever de respeito pelo ambiente, embora autónomo, há uma ligação ao direito, mais que não seja, pelo fim comum que ambos prosseguem.

[44] TIAGO ANTUNES, Ambiente: um direito, mas também um dever, in Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, pág. 656.

[45] Para um exame exaustivo das posições que a doutrina portuguesa tem assumido perante a temática em estudo, ver: CARLA AMADO GOMES, Risco e Modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, págs.105 a 115.

[46] Em sentido semelhante, MARIA DA GLÓRIA GARCIA, “O lugar do Direito na protecção do ambiente”, in “O que há de novo no direito do ambiente?”, pág. 31, “Ora das leis, enquanto normas jurídicas concretas, podem resultar riscos para o ambiente. (…) na sequência de um deficit generalizado de execução das normas contendo padrões elevados de conduta. Tendo em conta as expectativas que tais normas criam junto dos destinatários, a sua não execução é factor de incerteza.”

Raquel de Matos Esteves

N.º 18362